İNSAN HAKLARI BAĞLAMINDA ARAMA KAVRAMI

             Cengiz ZEYBEK*

            Günümüzde ülkelerin saygınlığı, demokrasi ve insan hakları alanındaki gelişmişlikleri ile değerlendirilmektedir. Çağdaş hukuk devleti, insan hakları uygulamalarının gerçekleşmesi ile adalet ve güvenliğin sağlanması olgularının üzerine kurulmuştur.

            Avrupa Birliğine giriş sürecinde AB müktesebatına uyum çalışmaları çerçevesinde arama konusunu düzenleyen mevzuatta çok önemli değişikler gerçekleştirilmiştir.

            Bu çerçevede özellikle Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde yapılan değişiklikler sonucu, adli ve önleme aramaları ayrımı yapılmaksızın tüm aramalar hakim kararına bağlanırken, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri olmadan arama ve el koyma işleminin yapılamayacağı, yetkili merciin kararının 24 saat içinde hakim denetimine çıkarılacağı, hakim tarafından uygun bulunmaması veya 48 saat içinde herhangi bir karar verilmemesi durumunda el koyma işleminin kendiliğinden ortadan kalkacağına ilişkin düzenleme yapılmıştır.[1] 2559 Sayılı kanunun 9. maddesinde yapılan değişiklikle önleme aramaları da Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun hale getirilirken, gecikmesinde sakınca bulunması halinde yazılı arama kararı verecek yetkili merciin mahallin en büyük mülki amiri olduğu belirlenmiştir.

            Anayasa ve PVSK’da yapılan değişikliklerden sonra ortaya çıkan tereddütleri gidermek için hazırlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 24.05.2002 tarih ve 25117 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.[2] Ayrıca hukukumuzda arama konusu bir çok yasa ve yönetmelikle düzenlenmiştir.[3]

            Avrupa ülkelerinden İngiltere, Fransa, Almanya, İtalya ve Avusturya’nın arama ve el koyma konularını düzenleyen mevzuatları incelendiğinde, arama için genelde hakim kararı esas alınırken, gecikmesinde sakınca bulunan halde herhangi bir karar yada emre gerek olmaksızın kolluk tarafından resen arama yapılabildiği görülmektedir.

Anayasanın özellikle 20. ve 21 . maddelerinde yapılan değişikliklerle özel hayatın gizliliği korunmak istenirken, yaşama hakkı gibi daha önemli hak ve hürriyetler riske edilmiştir. Değişiklik gerekçesinde Anayasanın AİHS’ne uygun hale getirilmesinin amaçlandığı belirtilmesine karşın yeni düzenlemelerin AİHS ve AB ülkelerindeki mevzuatla bağdaşmadığı görülmektedir. Anayasanın 20. ve 21. maddeleriyle, PVSK’nın 9. maddesinde yapılan değişikliklerle getirilen kısıtlamalardan sonra özellikle önleyici kolluk hizmetlerinin ifa edilmesi zora girmiştir. Bu durum konunun uzmanları, uygulayıcıları ve ülkemizin önde gelen akademisyenleri tarafından ciddi şekilde eleştirilmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramıyla yazılı emir şartının bağdaşması pratikte mümkün görülmemektedir.

            Kişilerin en temel haklarından birisi de yaşadığı toplumda, vücut bütünlüğü ve özgürlüğüne herhangi bir haksız müdahale korkusundan uzak, huzur içinde bir hayat sürdürmeyi isteme hakkıdır. Devlet vatandaşlarına bu ortamı sağlamakla mükelleftir. Şu an batı hukukunda, suçla mücadelede kolluğu daha etkili kılmak için, kolluğun yetkileri sürekli genişletilirken, kişilerin hak ve özgürlük alanı daraltılmaktadır.[4]  Yapılan son değişikliklerden sonra ülkemizdeki durum ise kişilerin hak ve özgürlük alanı genişletilirken, kolluğun hareket alanı daraltılarak suçla mücadele edemez duruma getirilmiştir.

            Değerlendirmeler, arama hukukunda gerçekleşen değişikliklerden sonra suçların artacağı yönündedir. Literatürde Viktimoloji adıyla yer alan kavram, suçtan kaynaklanan bedensel, ruhsal ve ekonomik kayıpların nasıl telafi edileceği konularıyla ilgili olup, aslında ceza hukukunda mağdur hakları ilkesinin bir gereğidir. Bu güne kadar ihmal edilen suçtan kaynaklanan bedensel, ruhsal ve ekonomik kayıpların nasıl telafi edilebileceği gibi konular bu son düzenlemelerden sonra hızla ele alınmalıdır. Bu anlamda öncelikli görevlerinden olmamasına rağmen Emniyet Teşkilatında Çocuk Şube Müdürlüklerinde, özellikle suç mağduru çocukların ruhsal ve bedensel anlamda rehabilite edilmelerine yönelik faaliyetler sürdürülmekte ve her geçen gün bu hizmeti çeşitlendirmek için çaba sarfedilmektedir.

            Konunun uzmanları ve akademisyenlerinin bile kafasını karıştıran son değişikler sonucu  arama tedbirini uygulayacak olan polis, hukukumuzda henüz içtihadı bile bulunmayan, yerindeliği herkese özellikle nihai kararı verecek olan hakime göre değişebilecek, makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hal gibi her olaya ve kişilerin bakış açısına göre değişiklik gösterebilen kararı verecek ve gecikmesinde sakınca bulunması halinde adli arama işlemi için emir yazdıktan sonra uygulayacaktır. Eğer kararı yerinde bulunmazsa yargılanmaya kadar gidebilecek bir süreç başlayacaktır. Polis kamu adına ve kamu yararı için görev yapacak, bunun sonucunda ise otomatikman bireysel olarak hesap verecektir. Özetle polis yapmış olduğu görev nedeniyle üstelikte kişisel olarak taraf olmadığı halde her an yargılanma tehdidiyle karşı karşıya görev yapmaktadır.

            Polisin görevini etkileyen bazı baskı unsurları ele alındığında, polisin öncelikle görev yaptığı çevre yada bölgenin etkisinde olduğu görülecektir. Vatandaş yakınmaları, hassasiyetleri ve taleplerinin önemi yadsınamaz. Bunun olumsuz etkilerinin yanında, hem iletişim hem toplum destekli polislik hizmetleri açısından yararı oldukça önemlidir. Örneğin faili meçhul bir cinayet olayının aydınlatılarak faillerinin yakalanması için sivil toplum kuruluşları, medya ve yönetici talepleri polis üzerinde bir tür psikolojik baskı oluşturmaktadır. Bunun dışında polis adliyeye ilişkin yapmış olduğu görevi nedeniyle adli mercilerinde yazılı yada sözlü istek ve emirlerini yerine getirir. Oysa birkaç istisna dışında polisin adli konularda takdir yetkisi bulunmamasına rağmen, vatandaş yakınmalarının odağında yine polis vardır.

            Hem adli hemde önleme aramasında birlikte uygulanması teknik olarak mümkün olmayan, gecikmesinde sakınca bulunan halde istenen, yetkili merciin yazılı emir şartı kaldırılmalıdır.

            Önleme aramasında hakim denetiminin adli aramadan daha farklı bir usule tabi tutulması gerekir. Zira önleme aramasında işlenmiş herhangi bir suç mevcut olmadığından, önleyici anlamda hiçbir sorumluluğu ve demokratik hesap verebilirliği[5] bulunmayan hakimin takdirine bırakılmasının kuvvetler ayrılığı prensibi ile uyuşmayacağı değerlendirilmektedir. Burada hakim denetiminin, önleyici arama tedbirine gerçek yada tüzel kişilerden gelebilecek itiraz yada usulsüzlük iddialarının bulunması halinde devreye girmesi, önleme aramasında gecikmesinde sakınca bulunan halde emir verme yetkisinin emniyet ve asayişin sağlanmasında direk sorumluluğu olan, hesap verebilirliği bulunan ve gerektiğinde doğrudan yargı denetimine tabi olabilen zabıta amirlerine verilmesinin pratik ve faydalı olacağı değerlendirilmektedir. 

“Tam bir özgürlük anarşidir, tam bir düzen de zulüm. Bu iki uç arasındaki dengeyi korumak demokratik toplumların asırlar boyu amacı olmuştur.” (Richard Knight)

NOT: Bu metin 5 Nisan 2004 tarihinde Kahramanmaraş’ta düzenlenen İnsan Hakları ve Devletin Yetkileri: Hukuk Devleti İlkeleri Seminerlerinin 7 incisinde sunulmuştur.