Feridun Hoca İle Ceza Muhakemesi Hukuku (32)

18 Haziran 2014 tarihli 6545 sayılı Kanunun 48 inci maddesi ile 5235 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi başlığı ile birlikte değiştirilerek, Türk Hukukuna yeni bir hakimlik kazandırılmış ve aynı kanun ile sulh ceza mahkemeleri kaldırılmıştır. 48 inci madde şöyledir:

“Sulh ceza hâkimliği

MADDE 10- Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur.

İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır. Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen hâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Sulh ceza hâkimliğinde bir yazı işleri müdürü ile yeteri kadar personel bulunur.

Sulh ceza hâkimliği, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur.

Sulh ceza hâkimliği bulundukları il veya ilçenin adı ile anılır.

Sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, bulundukları il merkezi ve ilçeler ile bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırlarıdır.

Ağır ceza mahkemeleri ile büyükşehir belediyesi bulunan illerde, büyükşehir belediyesi sınırları içerisindeki il ve ilçenin adı ile anılan sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir.

Coğrafi durum ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak bir sulh ceza hâkimliğinin kaldırılmasına veya yargı çevresinin değiştirilmesine, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.”

Yapılan bu değişikliğin kolluk açısından önemi şudur: soruşturma evresinde arama, elkoyma, tutuklama gibi koruma tedbirlerine artık bu hakimlikler karar vermektedir. İletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik takip kararları ise, Mart 2014-6526 değişikliği doğrultusunda ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliği ile verilmektedir.

2014 değişiliklerini tüm olarak ele aldığımızda;

a) Kolluğun yakalama yetkisini kullanırken, Cumhuriyet savcısına şüpheli ile birlikte “suçun delilini de” getirmesi gerektiği (CMK 91/2);

b) Arama kararı verilmesini sağlamak üzere, “aranan kişi veya aranan şeyin aranılacak yerde bulunduğunu gösteren delilleri de” sunması gerektiği (CMK 116);

c) Özgürlükler hakimi konumuna gelmiş olan sulh ceza hakimliğinin de koruma tedbiri kararı verirken belirtilen bu hususların mevcut bulunduğunu kolluktan isteyeceğini ortaya koymuştur.

Son zamanlarda sıklıkla yapılan genel uyuşturucu madde operasyonlarında ise, önleme araması kararı ile (PVSK 9) adli arama kararlarının (CMK 116) birlikte uygulandığı anlaşılmaktadır. Önleme araması konutta arama yapma yetkisi vermediği için, her bir konut için ayrı arama kararı alınması gerekir. Özensiz hukuk uygulamalırının yaygınlaşması, toplumun adalete olan güvenini sarsabilir.

Yakalanan kişileri kelepçe takılmasının istisna olduğu ve sadece “kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabileceği (CMK 93) unutulmamalıdır.

(J) IV – ELKOYMA İŞLEMİNİN YAPILMASI

1. Elkoyma usulü

Elkoyma işlemi hakim kararı ile yapılır. İspat aracı ya da kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran kişiden zorla alınması için, önceden verilmiş bir hâkim kararı alınması gerekir (CMK 127/1). Bu karar C. savcısı emri ile, kolluk tarafından uygulanır.

Ceza Muhakemesi Kanununun ilk şeklinde kolluk görevlilerine “kendiliğinden elkoyma yetkisi” verilmemişti: hâkim kararı olmadan veya C. savcısının yazılı emri olmadan arama yapılamayacağı için, elkoyma da yapamıyorlardı. Bu nedenle, daima önceden verilmiş bir yazılı hâkim kararı veya savcı emri bulunması gerekiyordu. Bu düzenleme, 2005-5353 numaralı Kanun ile kısmen düzeltildi: CMK 127 inci maddeye, “C. savcısına ulaşılamadığı hallerde ise, kolluk amirinin yazılı emri ile” ibareleri eklenerek, kolluğa elkoyma yetkisi verildi.  

Ancak, kolluk memurunun kendiliğinden elkoyma yetkisi hala yoktur: elkoymanın koşulları oluştuğunda, kolluk amirinin yazılı emir vermesini bekleyecektir. Başka bir suç ile ilgili hâkim kararı alınarak yapılan arama sırasında, diğer bir suçun işlendiği şüphesi ortaya çıkarsa bu “tesadüfi” delilin “muhafaza altına alınması” kabul edilmiştir (CMK 138/1). Burada CMK 127/1’deki “kolluk amirinin yazılı emrini bekleme“, yoktur. Bununla birlikte, kolluk görevlilerinin sadece “muhafaza altına alma” yetkileri vardır. Yani, kişi rızası ile teslim ederse, muhafaza altına alma hukuka uygundur (CMK 123/1). Muhafaza altına alma durumunda hâkim kararı alma zorunluluğu da yoktur. Kişinin vermeye razı olmadığı durumlarda kolluk amirinin yazılı emri ile elkoyma, zorla alma (CMK 123/2) yapılabilir.

Kolluk görevlisi hâkim kararı veya yazılı emir ile elkoyma işlemi yaparsa, bir elkoyma tutanağı düzenler. Bu tutanakta kolluk görevlisinin açık kimliği yer alır (CMK 127/2).

Elkoyma “hâkim kararı olmaksızın yapılmışsa, elkoyma işlemi yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur” (CMK “2005-5353” 127/3). Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile gerçekleştirilen elkoyma işleminin de 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklamadığı takdirde, elkoyma hükümsüz kalır, yani kendiliğinden kalkar (CMK 127/3). Burada işlem bakımından “yokluk müeyyidesi” sözkonusu olur.

Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer mal varlığı değerlerine elkonulan kimse hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir (CMK 127/4).

Suç mağdurunun suç sırasında malı alınmışsa ve elkoyma işlemi ile bu mal tekrar ele geçirilmişse, elkoyma işlemi suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir (CMK 127/5).

Elkoyma, ister kararla ister kararsız yapılsın, bir eşyanın zilyedi elinden zorla alınmasıdır. Her adli işlemde olduğu gibi, önce «haklarını öğrenme hakkı» uygulanmalı ve ilgili şahsa elkoyanın konusu ve hakları (rızası olmadığı takdirde, eşyanın zorla alınacağı vs) açıklanmalıdır.

Elkoymanın icrası, yetkili memurun eşyanın verilmesini istemesi ile başlar. Rıza ile verilmediği takdirde, zor kullanma yetkisi başlar. Zor kullanmada sınırın aşılması TCK 256 daki suçu oluşturur.

Elkonulan eşyanın tam bir defteri, yani listesi yapılır ve karışmasına veya değiştirilmesine mani olmak için bu eşya resmî mühürle mühürlenir ve işaretlenir (CMK 121/3). Bu listenin oluşturulması için, hâkim kararına gerek yoktur. Elkoyma muamelesi sırasında hazır bulunan kimseler de mühürliyebilirler. Eşyanın listesinin bir sureti, nezdinde elkoyma yapılan kimseye, isterse verilir (CMK 121/1).

Arama sırasında, başka bir suçun işlenmiş olduğu şüphesini verecek eşya bulan kolluk, bunu da muhafaza altına alır ve savcıya derhal haber verir (CMK 138/1).

2. Zor kullanma

Elkoyma, “zorla alma” demektir. Fakat, zor kullanma koşula bağlıdır. Kolluk görevlileri elkonulacak eşyayı önce isterler, verilmediği vakit zor kullanma yetkisi doğar.

Muhafaza altına almaya tabi eşya veya diğer mal varlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür (CMK 124/1).  Rıza ile teslim edilmediği takdirde, zor kullanılarak elkonulabilir (CMK 123/2). Eşya meydanda ise, gözle görülürse, zor kullanarak alma mümkündür.

Eşyanın bu kişide olduğu bilindiği hallde kişi eşyayı göstermekten kaçınırsa, bu şeyin zilyedi hakkında CMK 60’da yer alan disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Tanıklıktan çekinme yetkisi bulunan kişilerle şüpheli veya sanık hakkında disiplin hapsi hükümleri uygulanmaz (CMK 124/2).

(J) V – POSTADA ELKOYMA

1. Anayasal düzenleme

Haberleşme gizliliği Anayasa ile korunmuştur: Haberleşmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya bir kaçına bağlı olarak usulüne uygun verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin “Yazılı” emri bulunmadıkça, haberleşme engellenemez ve gizliliğe dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir (Any. “2001-4709” 22).

2. Ceza Muhakemesi Kanunu, postada elkoymayı şöyle düzenlemiştir.

Postada bulunan gönderilere delil elde etmek amacıyla elkonulması kabul edilmiştir (CMK 129).

a) Postada elkoymanın şartları.

Posta hizmeti veren her türlü resmi veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, bunlarda suçun delillerinin bulunduğundan şüphe ediliyorsa ve gerçeğin ortaya çıkarılması için bunların adliyenin eli altında olması zorunlu ise, gönderilere elkonulabilir.

b) Postada elkoyma kararı.

Postada elkoyma kararı hakim tarafından verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri (kararı) ile de elkoyma kabul edilmiştir (CMK 129/1).

c) Postada elkoyma işleminin yerine getirilmesi.

Gönderilere postada iken elkonulmasına ilişkin hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının emri (CMK 129/2 burada ilk defa savcı emrinden bahsetmektedir) Kolluğa bildirilir. Bu emir üzerine kolluk memurları postada elkoyma işlemini yerine getirirler.

3. Elkoyma yetkisi

Gönderilere PTT’de elkoymaya karar vermek yetkisi hâkimindir. İstisna olarak savcıya da hâkim kararı olmaksızın elkoyma emri verme yetkisi verilmişse de bu yetki kolluğa verilmemiştir.

4. Tetkik yetkisi

PTT’de elkonulan eşyanın tetkiki haberleşme gizliliğine dokunmak olduğundan bu yetki sadece yargılama makamlarına aittir.

Kolluk memurlarının gönderilerin içinde bulundukları zarfları veya paketleri açması yasaktır (CMK 129/2). Teslim edilen gönderiyi C. savcısının mı, yoksa hâkimin mi yapacağı konusunda Kanunda açık bir düzenleme yoktur. Bizce, özel hayatın gizliliğinin korunması söz konusu olduğu için, bu konuda hâkim yetkili olmalıdır. Zira “olay genişliği itibariyle Cumhuriyet savcısının iç gücünü aşıyorsa, “soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması kuraldır (CMK 163/1).

5. İlgilisine haber verme

Postadaki gönderilere kolluk tarafından hâkim kararı üzerine elkonulduğunda haberleşmenin gizliliği sınırlandırılmış olur. İlgilisinin bu gibi durumlarda dava açma hakkı sözkonusu olabilir. Bu nedenle soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir (CMK 129/3). Bu tür geri bildirim mükellefiyeti Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından iletişimin denetlenmesi tedbiri açısından da kanunlarda bulunması gereken bir garantidir. İletişimin denetlenmesi bakımından da bu mecburiyet vardır (CMK 137/4).

Postada yapılan elkoyma işlemi soruşturma için zararlı olmadıkça ilgililere bildirilecektir (CMK 129/3). Açılmasına karar verilmemiş olan mektup ve mersuleler derhal ilgililere teslim olunacaktır. Açılıp da alıkonulması icap etmeyenler de keza sahiplerine verilecektir. Alıkonulan bir mektubun soruşturma için gizli tutulmasında fayda görülmeyen kısımlarının sureti, keza sahiplerine yollanacaktır (CMK 129/4).

6. Postada elkoyma tedbirinin sona ermesi

Postada elkoyma bakımından, Kanun hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri koşullarını öngörmüş, fakat savcının yazılı emrinin hakimin onayına bağlı olmasını kabul etmemiştir. Bu nedenle her biri tek başına hukuken muteberdir. Kolluk tarafından kendisine teslim edilen gönderiyi açan hâkim veya Cumhuriyet savcısı bu gönderinin açılmamasına karar verebilir.

Açmama kararı verilirse, gönderi ilgilisine hemen teslim olunur. İkinci ihtimal gönderinin açılıp incelendiğinde, adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığının görülmesidir. Böyle bir karar verildiğinde de gönderilerin ilgililerine hemen teslim olunması sözkonusudur (CMK 129/4).

7. Avukatın postasına elkoyma

Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için adliyenin eli altında olması zorunlu sayılan gönderiler avukatın postası kapsamında olabilir. CMK 130/3 bu ihtimali öngörerek, postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukatın karşı koyması üzerine gönderinin ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hâkime gönderilmesi kuralını öngörmüştür (CMK 130/2). Hâkim postadaki gönderinin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olup olmadığını inceleyecektir. Esasen CMK 129. maddenin genel hükümlerine göre bütün gönderilerin mühür altına alınıp hâkim veya C. savcısına teslim edilmesi öngörülmüştür.

CMK 130/3 maddedeki düzenleme avukata ek bir güvence sağlamamaktadır. Zira postada elkoyma durumunda, itiraz edebilmeleri için bürosunda arama yapılan avukatın veya baro başkanının öncelikle postada elkoyma işleminden haberdar olması gereklidir.

8. Müdafiin telekomünikasyon araçları

Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısı ile CMK 133 uygulanamaz (CMK 136). Telefon görüşmelerinin, yeni “iletişimin”, delil elde etmek üzere tele alınması veya dinlenmesi, niteliği açısından PTT’de elkoymanın bir çeşididir. Kayda alma sadece elkoyma olduğu halde, dinlemede tetkik durumu vardır. Yetki buna göre tayin edilecektir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine göre (İHAS 8), özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğine dokunma, ancak resmî bir makamca demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu emniyeti ve diğer belirtilmiş amaçlar bakımından zorunlu bulunduğu ölçüde olması şartıyla mümkündür.

(J) VI – ELKONULAN EŞYANIN GERİVERİLMESİ

1. Düzenleme

Elkonulan eşyanın saklanması ve geri verilmesi hakkında kanunda norm olmadığı için yönetmelikle düzenlenmekte idi. Yeni Kanun bu durumu düzeltti (CMK 132). Elkonulan eşyanın aynen muhafazası asıl olmakla beraber, bozulacak mahiyette veya kıymetini kaybedecek veya muhafazası külfeti olan suç eşyası satılır veya yönetmelikte belirtilen veya münasip görülen bir mercie teslim edilir. Ancak bunun için hâkim kararına ihtiyaç vardır. Delil için elkoymalarda, “belgeleme” gerekir.

Elkonulan eşyanın nezdinde elkoyma yapılan kimseye iadesi, dâvaya bakmakta olan yargılama makamının kararı ile olur. Bunun için, kaide olarak, duruşmanın bitmesi ve hükmün verilmesi beklenir. Ancak elkoyma, sebebi kalmamışsa, elkoyma kararı geri alınarak, daha önce iade de mümkündür. Geri verilmeyecek eşya, müsadere olunacak demektir ki bu da müsadere kararı ile olacaktır.

2. Saklama

Elkonulan eşyanın saklanması, eşyanın zarara uğramasına veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelmesine neden olabilecekse, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir (CMK 132/1). Elden çıkarmanın ayrıntıları, Haziran 2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan “Suç Eşyası Yönetmeliğinde” düzenlenmiştir.

Elkonulan eşya Devlet tarafından muhafaza altında tutulur ve değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır (CMK 132/4).

Elkonulan eşya muhafaza edilmek üzere şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir (CMK 132/5). Bu takdirde teminat göstermesi koşuluna da bağlanabilir. İlgili istenildiğinde derhal iade etmek mecburiyetindedir. Teslime soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı kovuşturma evresinde ise mahkeme yetkilidir (CMK 132/5).

Delil olması için elkonulan bir eşya, delil olarak saklanmasına gerek kalmadığı durumlarda, “rayiç değerinin derhal ödenmesi karşılığında” ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu ödenen rayiç değer oluşturur (CMK 132/6).

Elkonulan eşya muhafaza altında tutulduğu sırada zarara uğrama veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesiyle karşı karşıya kalırsa, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir (CMK 132/1).

Elden çıkarma kararı soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir (CMK 132/2), elden çıkarma kararı duruşmalı verilir ve önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık veya ilgili diğer kişiler dinlendikten sonra elden çıkarma kararı kendilerine bildirilir (CMK 132/3).

3. Elkoyma tedbirinin sona ermesi

Elkonulan eşyanın geri verilmesi için bir karar verilmesi öngörülmüştür. Bu karar resen veya istem üzerine Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından verilir. Elkonulan eşyanın şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait olup, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması durumunda geri verme kararı verilir. Müsadere edilemeyecek olduğu anlaşılan eşyanın da geri verilmesine karar verilir. (CMK 131/1).

Elkonulmuş eşyanın geri verilmesi isteminin reddi kararlarına karşı itiraz yolu açıktır (CMK 131/1).

Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkonulmuşsa, bunların suçtan zarar gören mağdura ait olduğunun anlaşıldığında, eşya veya diğer mal varlığı değerleri sahibine iade edilir (CMK 131/2). CMK 128’de düzenlenen bu taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyma tedbiri, bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde de sahibine iade edilir (CMK 131/2).