Feridun Hoca ile Ceza Muhakemesi Hukuku – 25

(H) III – AYRICA KARAR VEYA YAZILI EMİR ALMADAN YAPILAN ARAMA.

Arama Yönetmeliğinde (AramaY 8), kanunlarda yer alan hukuka uygunluk sebeplerinİ yansıtmak suretiyle sıralanmış haller vardır. Bu hallerde ayrıca bir karar veya yazılı alınmasına gerek yoktur, zira; ya bir kanun tarafından “arama” yapılması emredildiği için, kanunun hükmü yerine getirilmektedir (TCK 24), veya meşru savunma ve zorunluluk hali oluşmuştur (TCK 25). Yönetmelikte (m. 8) sayılan haller şunlardır:

a)   Yakalanan kişinin zarar vermesini önlemek amacı ile yapılan kaba üst araması;

b)   Gözaltına alınmasına C. savcısı tarafından “karar” verilen kişinin (CMK 90/5 ve 91/2) nezarethaneye konmadan önce üstünün aranması;

c)   Yakalandıktan sonra veya gözaltından kaçan failin tekrar yakalanması için, girdiği binada (CMK 118/2); suçüstü halinde (CMK 2j) ve kaçan failin girdiği binada yapılan aramada;

d)   Kanunun hükmü ve amirinin emrini yerine getirme (TCK 24); meşru savunma, zorunluluk hali (TCK 25); ve hakkın kullanılması (TCK 26) hallerinde yapılan aramalarla; suç üstü halinde yapılan aramalarda; kapalı yerlerden gelen imdat çağrısı üzerine (PVSK 20) yapılan aramalarda, önceden hakim kararı veya yazılı emir alınmaz (AramaY 8).

e) Gümrüklerde (KaçK 9/2); Gümrük Kanununda belirlenen yerler dışından girmek isteyenlerin durdurulması ve aranması için (KaçK 9/3), hakim kararı almadan arama yapma istisnası devam etmektedir.[1] Yönetmelikteki düzenlemenin yürürlükten kaldırılan Kaçakçılık Kanunundaki düzenlemeyi yansıttığına dikkat ediniz. 2007 yılında yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu CMK nın genel hükümlerine dönüş yapmıştır.

(H) IV – HAKIM KARARI OLMADAN “EVDE ARAMA” YAPILAMAZ.

Kolluk amirinin acele hallerde “konut dışı aramalar için”, yazılı emir verme yetkisi vardır (CMK “2005-5353” 119/1, PVSK 2/VIII). Fakat, hakim kararı almadan, aşağıdaki üç istisna dışında, evde arama ve el koyma yapılamaz.[2] Hakimden karar almaya vakit yoksa C. savcısının yazılı emri istenir.[3]

En acele hallerde bile, hakim kararı veya yazılı emir almadan konutta arama yapılmasını yasaklayan bu düzenlemenin, toplumun suça karşı korunması ihtiyacını karşılamaktan uzak olduğu açıktır. Zira, ani gelişen olaylarda bile, kolluk memurunun amirine başvuramayacağı hallerde, arama yetkisi verilmiş değildir. Hukukun genel hükümleri uyarınca, aramanın can kurtarmak için yapıldığı hallerde sorumluluk doğmayacak ise de, bunun dışındaki hallerde sorun vardır.

Arama Yönetmeliği, konut veya eklentisinde hakim kararı almadan “arama” yapılabilen üç hali, Kanunlarına dayanarak, kolluğa göstermiştir: a) Suç üstü halinde konuta girilebilir (PVSK 20) (AramaY 8f); b). Konuttan imdat çağrısı varsa; c) yakalandıktan sonra kaçan failin girdiği binada hakimden karar almadan arama yapılabilir (YakalamaY 8d). Ancak, kaçan tutuklu veya hükümlünün girdiği binada arama yapılabilmesi, genel hükümlere tabidir.

(H) V – ARAMA KARARININ VERILMESI.

1. Arama kararı.

Arama, hak ve hürriyetleri kısıtlıyan bir işlem olduğundan, kaide olarak, hâkim kararı ile yapılır.

Adli arama kararını, soruşturma evresinde, bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hakimi verir (CMK 162/1). Kovuşturma evresinde, arama kararını mahkeme, acele hallerde ise başkan verir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılabilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri sarece açık alanlarda arama yapabilirler (CMK “2005-5353”119/1). Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda kolluk amirinin yazılı emir vermek yetkisi yoktur, buralarda sadece C. Savcısının yazılı emri ile arama yapılabilir.

Önleme araması kararı da sulh ceza hakimi tarafından verilir. Acele hallerde, önleme araması yazılı emri verme bakımından, vali ve kaymakamlar da yetkilidir (PVSK 9).

2. Arama kararı istenmesi için hazırlanan ayrıntılı rapor.

Arama, kolluğun makul şüphenin oluştuğunu gösteren arama istekli raporunu, C. savcısına vermesi, C. savcısının da bunu uygun gördüğü durumlarda hakimden karar vermesini talep etmesi halinde, hakimin verdiği karar üzerine yapılır (AramaY 7/1).

Bu nedenle, aşağıda belirteceğimiz gibi, hakimin arama kararı vermesini isteyen savcının ona makul şüpheyi açıklayan detaylı bilgi vermesi öngörülmüştür. Hâkim buna dayanarak vereceği arama kararında, aramanın nedenini oluşturan fiili (CMK 119/2, a),  suç şüphesini ve aranan delilin ne olduğunu gösterecektir.

Aramanın “makul şüphesi” (CMK 116) (AramaY 6), kolluktan C. savcısına gelen “raporda” (AramaY 7) belirtilen olgular üzerinden, gerekçesi ile değerlendirilmiş olmalıdır. Hakim verdiği kararda, makul şüphe doğuran olguyu değerlendirmemişse, bu karar “kanuna aykırı” bir karardır. Kanuna aykırı kararın uygulanmasından elde edilen delil de kanuna aykırı delil olacaktır.

3. Cumhuriyet savcısının sulh ceza hakiminden arama kararı vermesini istemesi.

Adli arama kararının verilmesi için işlemin yapılacağı yerdeki sulh ceza hakiminden (CMK 162) Cumhuriyet savcısının bir istekte bulunulması gerekir.. Duruşmada arama kararı mahkemeden istenir.

Hâkimin arama kararı verebilmesi için, aramanın CMK 116 ila 122 arasında düzenlenen şartlara uygun olması gerekir.

4. Sulh ceza hakiminin arama kararı vermesi.

Aramaya karar verecek olan makamın bağımsız ve tarafsız olması şartının yanısıra, “makul şüphe”nin mevcut bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme yapacak şekilde bilgilendirilmiş olması gerekir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, arama kararı dosya üzerinden verilir. Arama kararı verilmesini doğuran makul şüpheyi gösteren olguların toplanmasından itibaren geçecek zaman süreci önemlidir. Bu nedenle, kararın geçerli olacağı süre de kararda açıkça gösterilir (CMK 119/2, c). Zira, aradan geçen zaman süreci içerisinde, makul şüphe ortadan kalkmış olabilir. Bu sebeple,  aramanın, kararın verildiği tarihten itibaren başlayan ve kısa olması tercih edilen belli bir süre içerisinde yapılması gerekir. Bu süre olaydan olaya değişebilir. Mesela, bir banka soyguncusunun olayda giydiği elbiselerin aranması için üç aylık bir süre uzun sayılmazken, başka bir olayda 3-4 günlük süre yeterli olabilir.

Arama kararında, arama yapılacak olan yerin adresi tam olarak belirtilir (CMK 119/2, b). Her konut için ayrı arama kararı verilir. Bir apartmandaki bütün konutlar için veya semtteki bütün evler için arama kararı verilemez. Kanunkoyucu bu nedenle içinde arama yapılacak olan konutun adresinin tam olarak belirtilmesi mecburiyetini öngörmüştür. Bununla  birlikte, bina numarasındaki hatalar gibi basit hatalar, arama kararını hukuka aykırı hale getirmez. Kişi ile ilgili arama kararlarında kişinin adı ve kişisel özellikleri yer almalıdır.

Arama kararında; elkoymak üzere aranan eşyanın ne olduğu, tam olarak (CMK 119/2, b) belirtilmelidir. Genel nitelikteki arama kararları geçerli değildir.

Arama kararı dosya üzerinden verildiği için, bunun verildiği oturumda, müdafiin hazır bulunmayı isteme yetkisi yoktur .

5. Yazılı arama emri.

Arama kararı hâkim tarafından verilir. Ancak, Ceza Muhakemesi Kanunu, Cumhuriyet savcısının da “gecikmesinde sakınca olan hallerde” arama emri vermesini kabul etmiştir. Bu emir “yazılı” olacaktır (CMK 119/1). Önce sözlü verilip, sonradan yazı ile teyid (CMK “2005-5353” 161/3) edilemez. Anayasa’nın hükmü (Any. 21, 22) buna engeldir.

PVSK 2, kolluk memurlarına amirinin karşı gelemeyeceği emirler vermesini düzenlemiştir. Bu emirler arasında “adli arama yapma” emri de vardır. Anayasa’da 2001 yılında yapılan değişiklik doğrultusunda, kolluk amirinin aleni yerlerde yapılacak adli aramalar için yazılı emir vermesi gerekir: CMK’da 2005-5353 numaralı Kanun ile yapılan değişiklikle, kolluk amirine yazılı adli arama emri verme yetkisi tanındı. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise, kolluk görevlileri, adli kolluk olması gerekmeyen kolluk amirinin yazılı emri ile, aleni yerlerde arama yapabilirler.

Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda, hakim kararı veya C. savcısının yazılı emri kuralı devam etmektedir (CMK “2005-5353” 119/1).

Anayasamızda, “yetkili merciin vereceği arama emrinin yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulması” emri yer almaktadır (Any. 20, 21). Ancak, CMK 119 da, “kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan aramanın sonuçları C. Başsavcılığına derhal bildirilir” hükmü varsa da, savcı emrinin veya kolluk amirinin yazılı arama emrinin hakimin onayına sunulması düzenlenmemiştir. Bu boşluk, Anayasanın “kendiliğinden uygulanabilecek nitelikteki” hükmü ile doldurulmalı ve bu tür emirler derhal hakim onayına sunulmalıdır. Hakim kararı olmadan yapılan elkoymalarda, hakime onaylatma kabul edilmiştir (CMK “2005.5353” 127/3).

Tekrar ifade etmek gerekirse, Savcı ‘arama kararı’ veremez. Arama kararını sadece bir hakim verebilir. Savcı arama emri verebilir. Fakat bu emir 24 saat içinde hakim tarafından incelenir (Any. 20 “2001 – 4744” 20).

6. Kolluk memuru yazılı emir almadan kendiliğinden arama yapamaz.

Ceza Muhakemesi Kanunu, ilk şeklinde, kolluk amirinin dahi yazılı arama emri vermesini kabul etmediği için, PVSK 2’den kaynaklanan yetki kullanılamıyordu. Daha sonra 2005-5353 numaralı Kanun ile yapılan değişiklikle, kolluk amirine yazılı arama emri verme yetkisi tanındı, ancak ani gelişen olaylarda kolluk memurunun “kendiliğinden arama” yapma yetkisi CMK’da düzenlenmedi.

7. Kolluk memuru yakalama sonrasında kendiliğinden kaba üst araması yapılabilir.

Eğer ani gelişen olay, “suçüstü yakalama” ise (CMK 2/1-j), kolluğun buna müdahale etmesi ve kaba üst araması yaplaması mümkündür (CMK 90/4).

Yakalama sonrası arama dışında, aleni yerlerde ani gelişen diğer adli olaylarda hızlı bir şekilde arama yapılması ihtiyacı doğarsa Kanun, kolluğun sıralı idari amirinin de “arama emri” vermesini kabul etmiştir (CMK 119/1).

Polis Kanunu, bu gibi acil durumlarda kolluk amirinin “karşı gelinemeyen” emir verme yetkisini kabul etmiştir (PVSK 2). Kanundaki sözlü emir, sadece arama bakımından, bizce “yazılı emir” olarak değişmiştir (Any. “2001-4744” 20, 21).