Feridun Hoca ile Ceza Muhakemesi Hukuku – 23

1. “Arama” kavramı

Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, “önleme” veya “adlî” amaçlarla, meydana çıkarılması için yapılır. Elkoymada ise, eşya meydandadır ve olduğu yerden zorla alınır.

Adli arama, delil elde etmek veya şüpheliyi yakalamak için başvurulan bir tedbir olup, gerek suç işlediğinden basit şekilde şüphelenilen kişi ve gerekse şüphe altında olmayan kişiler hakkında uygulanabilir.

Anayasamıza göre, herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulune göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevlihakimin onayına sunulur. Hakim kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar (Any “2001-4709” 20).

Evde arama da Anayasa ile düzenlenmiştir: Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması ve başkalarının hak veya özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını el koymadan itibarenkırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar (Any. “2001-4709” 21).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 nci maddesinde bireyin «hususi ve ailevi hayatı, meskeni ve muhaberatı» korunmuş, kanunla sınırlanabilen alanlar gösterilmiştir.

Sınırlanabilen alanlarda resmi makamların yaptıkları müdahalenin «hukuka aykırı» olduğu iddia edilirse, AİHM tarafından üç yönden denetleme yapılır: (a) kısıtlayıcı tedbirin kanunla düzenlenmiş olup olmadığı, (b) kısıtlama ile güdülen amacın meşru olup olmadığı, (c) müdahale teşkil ettiği iddia edilen işlemin «demokratik bir toplumda gerekli» olup olmadığı.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (m. 8) «özel hayat» teriminin tanımı yapılmamıştır. Strasbourg Denetim Organları her somut olayda, olaya özgü koşullara göre değerlendirme yaparlar. Ancak, Komisyona göre, özel hayat «yabancı gözlerden uzak yaşama» hakkından daha geniş olup, bireyin kendi kişiliğini geliştirmek, duygusal ilişkiler kurmak hakkını da kapsar.

Sözleşmenin 8 nci maddesinde, her somut olayda kendi şartları içinde değerlendirilen bir “özel hayat hakkı” tanınmış, ancak Anayasamızda olduğu gibi, yazılı emre bağlanmamıştır.

2. Arama yetkisi veren mevzuat

Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, ilk defa 2002 yılında, sonra da 2007 yılında yapılan değişikliklerle, önleme aramasını açıkça düzenlemiştir (PVSK “2002.4771”,”2007.5681” 9). Devlete verilen arama yetkisi iki türlüdür: arama; ya Anayasal hak ve özgürlüklerin korunması ve tehlikelerin önlenmesi için (önleme araması), veya suçun işlenmesinden sonra, suçun ve failinin ortaya çıkartılması için yapılır (adlî arama). Arama, ‘önleme’ amacıyla yapıldığında, tehlike yaratan bir eşyanın ele geçirilmesi için; ‘ceza muhakemesi’ gayesiyle yapıldığında ise, saklanan sanığın ve delillerin elde edilmesi için yapılır.  Anayasamız “suç işlenmesinin önlenmesi için” konutta arama yapılmasına kural olarak izin vermişse de (Any. 20), PVSK 9 önleme aramasını düzenlerken, “konuttan” açıkça söz etmediği için (Any. 13), “konutta”, hâkim kararı ile de olsa, önleme araması yapılmasını yasaklamıştır (PVSK “2007.5681” 9/5) (AramaY 19/son). Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girdikten sonra, yeni arama yönetmeliği (AramaY) yürürlüğe kondu (RG 1.6.2005).

Kolluğa, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde önleme araması (AramaY 19) yapma yetkisi verilmiştir. Kolluk gece vakti bir evde duman görürse, kapıyı zorlayarak içeriye girebilir ve tehlikeyi önlemek veya ortadan kaldırmak bakımından gerekli olan tedbirlere başvurabilir (PVSK 20/1). Buna benzer şekilde, yol kenarında baygın bir şekilde yatmakta olan bir kişinin üzerini arayarak kimliğini tespit etmeye yarayacak belgeler bulmaya çalışabilir. Bir kavga ihbarı üzerine olay yerine gelen polis, kavga edenlerden bir tanesinin silâhlı olduğu söylendiğinde bu kişinin üzerini arayabilir.  “Huzur operasyonları” adı alında yapılan “genel arama-tarama” şeklindeki kontrollerin amacı da, “önleme”dir. Bu verilen örneklerde, kolluk “arama” tedbirine, ‘önleme amacıyla’ başvurmaktadır. Polis tedbiri olarak başvurulan bu tür aramanın amacı, kamu emniyetini veya kamu düzenini tehlikeye sokan kişi veya eşyaları bulmak, onları kolluğun koruması altına almaktır.

3. Önleme aramasının tanımı

Polise, “tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla” fakat sadece yazılı emir üzerine kullanabildiği, önleme araması yapma yetkisi verilmiştir (PVSK 9/1). Milli güvenliğin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ve yasak silahların tespiti amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emri ile yapılan arama, “önleme aramasıdır” (AramaY 19).

4. Önleme amaçlı arama kararı ve emri

Önleme araması idarî bir işlem ise de, “hakim kararı” ile yapılması gerekir. Gecikmesinde sakınca olan hallerde, kolluğa arama emrini il sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde ise, kaymakam “yazılı” olarak verir (PVSK “2007-5681” 9). Ancak, dikkat edilmelidir ki, kolluk amirinin “önleme araması yapma” emri vermek yetkisi yoktur. Kolluk amirinin aleni yerlerde yapılacak adli aramalar için yazılı emir verme yetkisi ise, 2005.5353 numaralı Kanunla tanınmıştır (CMK 119/1). Amir sadece usulüne uygun olarak verilmiş hakim kararı veya mülki amir emri üzerine, kolluk memurlarına sözlü emir verebilir, emrin yazılı olarak verilmesi istenemez (AramaY 20/son). Anayasamıza göre (Any. 21), kişilerin üzerlerinde, özel kağıtlarında, eşyada veya “evde” arama yapılabilmesine rağmen, Arama Yönetmeliği suçu önleme maksadıyla konutta, yerleşim yerlerinde ve kamuya açık olmayan özel iş yerlerinde ve eklentilerinde arama yapılmasını yasaklamıştır (AramaY 19/son).

5. Mülki amirin yazılı önleme araması emri vermesinin şartları

Önleme amaçlı üst araması yapılabilmesi için, yazılı emir veya hakim kararı verilebilmesinin ön şartı, “yakın tehlikedir”.

Yakın tehlikeyi gösteren “makul sebep” (PVSK “2007.5681” 9/2) bulunmalı, tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilerek, bu konuda bir rapor düzenlenir (AramaY 20/1).

Arama talep, emir ve kararında; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer, geçerli olacağı zaman süresi yer alır (PVSK “2007.5681” 9/2) (AramaY 20/3).

Kolluğa önleme amacıyla arama yapma kararı veya emri verilebilmesi için, Polis Hukukunun kabul ettiği önşartlar da gerçekleşmiş olmalıdır.

Öncelikle tehlike altında bulunan hukuki menfeatler veya işlenmek üzere olan bir suç mevcut bulunmalıdır. İkinci olarak sadece maddede gösterilen yerlerde önleme araması yapılabilir (PVSK “2007-5681” 9/4).

Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılan yerde ve aniden oluşan topluluklarda (m. 9/6), umumi yerlerde, toplu taşıma araçlarında, halkın topluca bulunduğu veya bulunabileceği yerlerde, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılabilen yerde ve yakın çevresinde, tüzel kişilerin genel kurul toplantısının yapıldığı yerlerin yakın çevresinde, eğitim ve öğrenim kurumu içinde, yakın çevresi ve giriş çıkışlarında (PVSK “2007-5681” 9/4). Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz (PVSK “2007-5681” 9/5).

Polis, bu koşullar oluşmuşsa, “önleme araması talep yazısı” hazırlar. Arama için makul sebeplerin oluştuğunu gerekçesiyle birlikte göstererek mülki amire başvurur (PVSK 9/2).

6. Tedbir niteliğinde arama

Jandarma veya Polisin önleme amacıyla bir kişinin üzerini arayabilmesi mümkündür. Bu tür arama, kolluk memurunun kendisini veya üçüncü kişilerin vücut veya hayatlarını bir tehlikeden koruması için gereklidir. Bu nedenle, kişiler üzerinde yapılan önleme aramasında iki aşama vardır: önce tedbir niteliğinde bir arama yapılır, daha sonra kesin aramaya geçilir. Aramayı yapacak olan kolluk memuru, kendisine yönelebilecek olan bir tehlikeyi önlemelidir.

Polisin önleme amacıyla eşya üzerinde arama yapabilmesi, öncelikle üzeri aranabilecek kişilerin yanında bulundurdukları eşya bakımından kabul edilmiştir. Diğer taraftan, belirli olaylar; eşyanın içinde bulunan kişinin gözaltına alınmasını mümkün kılıyorsa veya o kişinin o eşya içinde hukuka aykırı olarak özgürlüğünün kısıtlanmış bulunduğunu veya o kişinin yardıma muhtaç olduğunu gösteriyorsa, kolluk suçu önlemek amacıyla prensip olarak, kendiliğinden  eşya üzerinde arama yapabilmelidir.

İçinde arama yapılacak araç; ya sanığı veya suç eşyasını taşıyan bir araç veyahut olayı aydınlatacağı umulan bir vasıta ise, plâkası önceden tespit edilmiş olabilir. Kontrol noktaları kurulmuş ise, genel asayiş ve kamu düzeni düşünceleri ile hakim kararı veya gecikmede tehlike olan durumlarda mülkî idare amirinin veya sıkıyönetim komutanlığının emirleri gereği, suç şüphesine bağlı olmadan arama yapılabilir.

Yakalama sonrasında da arama kendiliğinden yapılabilir. Bunun için, yakalama yetkisine sahip olan kolluk görevlisinin önce o kişinin silahlı olup olmadığını tespit etmek bakımından, kontrol etme yetkisi doğar. Bu tür tedbir niteliğindeki üst aramalarında yazılı emir ve hakim kararı gerekmez (YakalamaY 6/2).

Anayasamız kişi özgürlüklerini korumak amacıyla konut dokunulmazlığını (Any “2001 – 4709” 21) yeniden düzenlenmiştir. Konutta tedbir nitelikli önleme araması yapılamaz (AramaY 19/son).  Adlî görev çerçevesinde yapılacak aramalarda ise, CMK’daki kurallar uygulanacağından, 119 uncu madde uyarınca önceden alınmış olan bir hâkim kararı gereklidir.

7. Ağır ve muhakkak bir tehlikeden korumak için yapılan aramalar ve diğer istisnalar

Halen mevcut ağır ve muhakkak yakın bir tehlikenin bulunduğu hallerde yazılı emir veya hakim kararı alınması mümkün olmadığından, bu tür aramalar, “zorunluluk hali” (CK 25/2) hükümlerine göre yapılır. PVSK 20’de düzenlenen yangın durumunda eve girme yetkisi de, aynı hukuki müessese dolayısıyla, “hukuka uygundur”.

Kolluğun denetleme yetkisine sahip olduğu hallerde de (III), bazı durumlarda karar ve emir almadan, bazı durumlarda ise mülki amirin emri ile denetim yapılabilir.

a) Zorunluluk hali.

Yakın bir hayati tehlike varsa, bunun önlenmesi için zorunlu olan “aramalar” yazılı emir veya hakim kararı olmadan yapılır. Zorunluluk hali ceza sorumluluğunu kaldıran bir hukuka uygunluk sebebi yaratır (TCK 25/2). Polisin hâkim kararı veya yetkili merciin emri bulunmaksızın meskene girme yetkisi, istisnaî hallerde ve zorunluluktan doğan bir ihtiyaçla kabul edilmiştir. Toplum için veya kişiler bakımından mevcut bulunan hayatî bir tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine kolluk eve girebilir (PVSK 20). Bu tür bir önleme araması işlemini yapmak bakımından, her polis memuru özel bir emir almaya muhtaç olmaksızın, görevi gereği, yetkilidir.

b) Suçüstü hali.

Polis toplumu tehlikeden korumakla (PVSK 2) görevlidir; imdat istenmesi veya yangın gibi büyük bir tehlikenin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde kişileri tehlikeden kurtarmak için (mesela ağır cezalık suçun işlenmesine veya devamına mani olmak için) (PVSK 20), konuta, işyerine ve eklentilerine doğrudan girebilir (PVST m. 89).

c) Denetleme.

Kolluğun her zaman kontrol edebileceği ve doğrudan doğruya girebileceği yerler de vardır. Mülga CMUK 97’ye göre,  her şahsın gece girebileceği yerler, suçtan elde edilen eşyanın saklandığı yerler, sabıkalıların toplanma yerleri, gizli kumar oynatılan veya polisçe maruf olan yerler ve hemen aranmadığı takdirde suç delillerinin kaybolacağı veya suçlunun kaçabileceği yerlere kolluk her zaman karar veya emir olmadan girebiliyordu. CMK bu konuyu düzenlemedi. Otel, gazino, dinlenme yerleri, kumar oynanan, elektronik aletlerle oynanan zekâ veya maharet geliştirici televizyon oyunlarının oynandığı yerler ‘umuma açık yer’ sayılırlar (PVSK ek m. 8), ve bu nedenle de kolluk tarafından idari yönden denetlenebilirler (III).

d) Kaçakçılığın önlenmesi.

Arama ve elkoyma 5607 Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede gümrük kapılarında yapılan arama ile diğer yerlerde yapılan arama farklılaştırılmıştır. Maddenin 2. fıkrasına göre, gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerinde yazılı emir olmaksızın aranabilecek ve tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulacaktır. Kaçak eşya dışında bir eşyanın tespit edilmesi halinde CMK hükümleri uygulanacaktır. 9/1. fıkrası uyarınca kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalarda CMK hükümleri uygulanır.

e) Rıza ile arama.

Sahibinin muvafakatı ile mesken veya işyerine girilebilir. Bunun için “içeri almama hakkı” da bildirilerek, “aydınlatılmış iradeye dayanan rıza alınmış olmalıdır. 2005 sonrasında değişen mevzuat uyarınca, konuta girmeden önce sahibinin rızası bulunduğunu gösteren bir zabıt tutularak konutta veya işyerinde arama yapılabiliyordu. Rıza ile aramanın düzenlendiği Arama Yönetmeliğinin 8-f maddesinin yürürlüğü Danıştay 10. Dairesinin 19.01.2006 tarih ve 2005/6392 sayılı kararı ile durdurulmuş, sonra da aynı Dairenin 13.3.2007 tarih ve 2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğu için rıza ile arama, maalesef kalkmıştır.

f) Yönetmelikte gösterilen istisnalar.

Hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen (AramaY 25) haller de vardır:

• Kamu hizmetine ayrılmış binalara girerken yapılan üst ve eşyada aramalarında,
• Sivil hava meydanlarına girişte yapılan kontrol ve aramalarda,
• Olağanüstü halde yapılan aramalarda,
• Sıkıyönetim zamanında yapılan aramalarda,
• Yakalandıktan sonra muhafaza altına alınan kişilerin üst ve eşyasının aranması için,
• Seçimlerde silah taşınmasını önlemek amacı ile yapılan aramalarda, hakimden karar alınması gerekmez.

8. Önleme araması amacı ile konuta girmek yasaktır

Gecikmesinde hayati tehlike olan hallerin dışında, evde hâkim kararıyla da olsa önleme araması yapılamaz. Hakim ancak Kanundan doğan bir yetkiyi kullanabilir. Alman Hukuku ise polisin önleme amacı ile konuta girmesini kabul etmektedir.

Türk Hukukunda, bu gibi hallerde ne mülki amirin ve ne de hakimin emir veya karar verme yetkileri yoktur.

9. “Yazılı emir” veya “hakim kararı” alma mecburiyeti

Önleme araması, adli arama veya tutuklama yetkilerinin kullanılmasından önce, hakimden karar alınmış olması şartı vardır. Önleme aramasının amacını tehlikeye düşürmeyecek olduğu hallerde, yapılan aramanın sebebi, geciktirilmeksizin, ilgiliye bildirilmelidir.

Ancak teknik açıdan “arama” sayılmayan durumlarda (aşağıda III), hakim kararı olmadan kontrol işlemi yapılabilir. Yakalama için de hakim kararı gerekmez (Any. 19).

10. “Arama” sayılmayan denetlemeler

Anayasamızda yapılan değişiklik (Any. “2001-4709” 20 ve 21) doğrultusunda, her türlü arama için, Anayasada gösterilen sebeplere dayanan bir hakim kararı veya kanunla yetkili kılınmış idari bir makam tarafından verilmiş yazılı bir emir mevcut bulunmalıdır. Ancak, teknik hukuk açısından “arama” olmayan “denetimler” ve “idari kontroller” bunun dışındadır (AramaY 18).

Örnek olarak, evin yangın önlemleri, sağlık ve güvenlik tedbirleri nedeniyle kontrol edilmesi; sınırlarda yapılan idari kontroller; kimlik sorma, ehliyet ve ruhsat kontrolü; hava alanlarında yapılan kontroller; ceza infaz kurumlarında yapılan önleme kontrolleri (CİGK 53/2, 86/3) ve PVSK’dan kaynaklanan diğer “denetim yetkileri” gösterilebilir (Any. 20, 21, PVSK 17, İl İdaresi Kanunu 4178, PVSK 9, 17).

Arama Yönetmeliği, çeşitli yasalarda bulunan “denetim” yetkilerini şöyle sıralamaktadır (AramaY 18):

a) Umuma açık eğlence yerlerinin ve benzerlerinin “genel güvenlik ve asayiş yönünden” denetimi;

b) Kumar oynanan umumi ve umuma açık yerlerle, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma açık yer haline geldiği tespit edilen lokal ve benzerlerinin denetimi;

c) Kurallara aykırı olarak işletilen yerlerin denetimi;

d) Küçüklerin girdiğinden şüphelenilen açılması izne bağlı içkili yerlerdeki denetimler;

e) Suç işlenmesini önlemek için kişilerden kimlik sorma (PVSK 4A),

f) Kimlik bildirme Kanununda belirtilen yerlerin denetimi;

g) Motorlu araçların ve sürücülerinin denetimi;

h) Su araçlarının ruhsatlarının denetimi;

i) Elektromanyetik araçlarla veya dedektör köpeklerle yapılan “tarama” şeklindeki denetimler;

j) TCK 183 kapsamında gürültü yapanların men edilmesi amacıyla yapılan denetim;

k) Hudut kapılarındaki pasaport denetimleri.

Huzur operasyonları şeklinde “genel arama-taramalar”, Türk Hukukunda tartışmalıdır (Aşağıda 9). Okullarda yapılan denetimler de tartışmalıdır (Aşağıda 7). İdari kontroller açısından önem kazanan hususlar aşağıda açıklanacaktır.

11. Evin yangın önlemleri, sağlık ve güvenlik tedbirleri nedeniyle kontrol edilmesi

Evin veya işyerinin yangın önlemleri ve benzeri güvenlik tedbirleri açısından kontrol edilmesi gerekirse, kural olarak idari bir önlem sözkonusu olduğu için hakimden karar almaya ihtiyaç yoktur. Sözkonusu evde yasada öngörülen kurallara riayet edilmediği konusunda makul bir sebep bulunmalıdır.

Ancak bununla birlikte, yangın gibi acil bir durum varsa, herhangi bir karar almaya ihtiyaç yoktur.

12. Sınırlarda yapılan idari kontroller

Sınırlarda yapılan olağan güvenlik aramaları hukuka uygundur. Bu aramalar basit kontrollerdir (KaçK 9/2,3). Buna karşılık, kişinin üzerinde, sınırda ayrıntılı arama yapılabilmesi için, gerçek bir şüphe mevcut bulunmalıdır.

13. Kimlik sorma, ehliyet ve ruhsat kontrolü

Kolluk tarafından kişilere, “suç işlenmesini önlemek için” kimlik sorulabilir (PVSK 4A).

Motorlu araçlarda bulunması gereken ruhsat, sürücü belgesi ve gerekli diğer eşyanın bulunup bulunmadığını denetlemek (AramaY 27), teknik anlamda “arama” değildir.

Kolluk bir “trafik ihlali gördüğü vakit” aracı durdurarak ehliyet ve ruhsat isteyebilir. Plakanın sahte olduğu yolunda bir kuşku (umma derecesinde makul şüphe) doğduğu takdirde, Jandarma veya polisin “durdurma” yetkisi oluşur (Arama Y 27).

14. Hava Alanlarında Önlem Olarak Yapılan Kontroller

Hava alanlarına girişlerde yapılan «önleme araması», İl İdaresi Kanununa 1996/4178 numaralı Kanunla eklenen Ek m. 1 ile düzenlenmiştir. Sivil hava meydanları, limanlar ve sınır kapılarında güvenliğin sağlanmasından Vali sorumludur. Vali bu yetkisini görevlendireceği mülki idare amirine devredebilir. Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile Gümrük Kanununun arama ile ilgili hükümleri saklı kalmak üzere, genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından gerekli gördüğü hallerde araçlarını ve giren çıkanların üstlerini ve eşyalarını aratabilir. Elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığı ile yapılan denetimler için hakim kararı aranmaz (AramaY 18-j).

Pan-Am uçağına İngiltere üzerinde patlayan bir bomba konulmasından sonra, uçağa giren bavullara bomba konulmasını önlemeye yönelik çalışmalara başlanmıştır. Mesela yolcuya, bavulunu kendisinin hazırlayıp hazırlamadığı veya bavullar kapandıktan sonra bir kişinin kendisine yurt dışına götürmek üzere bir paket verip vermediği gibi sorular sorularak, denetim yapılmaktadır. Buradaki amaç, önceden tespit edilmiş olan ‘terör eylemcisi profili’ne uygun kişileri bulmaya yönelik sorular sorulmasıdır. Amerika’da 11 Eylül 2001’de yapılan saldırıdan sonra yürürlüğe giren “Patriot Act”, bu yetkileri genişletmiştir.

15. Hapishanelerde yapılan önleme kontrolleri

Hükümlü veya tutuklunun infaz kurumunda muhafaza edildiği hücrelerde yapılan aramalarda iki menfaat çatışır. Hükümlünün özgürlük hakkı kısıtlanmıştır ama diğer temel hakları, tedbirin amacı ve kurumun güvenliği gözönünde tutularak, belli bir oranda kısıtlanabilir. Cezaevi ve tutukevi gibi, kişi hürriyetinin belli amaçlar doğrultusunda kısıtlandığı yerlerde barındırılan kişilerin de hakları vardır. Ancak bu haklar, tedbirin amacı ile orantılı bir şekilde kısıtlanmıştır. Aramada çatışan menfaatler özel hayatın gizliliği ve kurumun güvenliğidir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kurumun güvenliğinin daha üstün bir menfaat olduğunu kabul etmiştir.

Hapishanelerdeki aramalar, “rutin” aramalardır. Hükümlünün kuruma alınması sırasında aranması (CGİK 21/1), infaz kurumuna giren herkesin aranması (CGİK 86/3) ve hükümlülerin odalarından çıkış ve dönüşlerinde üst ve eşya aramasına tabi tutulması (CGİK 86/6), rutin önleme aramalarıdır. Kanun ile düzenlenen bir yetki olduğu için, Anayasaya aykırı değildir.

Tutuklu veya hükümlünün vücudunda ayrıntılı inceleme yapılabilmesi için, gene de makul bir şüphe sebebinin ortaya çıkması gerekir.

Hükümlünün yatıp kalktığı hücre dışında kalan, kuruma ait bütün alanlar, kurumda görevli herhangi bir memur tarafından aranabilir. Mahpusun hücresi de, görevlilerce, önceden yetkilendirilmeksizin, rutin aralıklarla veya sürekli olarak teknik araçlarla gözetlenebilir. Bu gözetleme görevi, mahpusun sağlığı ve güvenliği için verilmiş bir yetkidir.

Mahpusun yaşadığı hücrenin rutin aralıklarla, herhangi sebebe dayanmaksızın, ayrıntılı bir şekilde aranması için, Kurum Müdürünün emir vermesi gerekir. Bu tür aramalar, ‘önleme araması’ kategorisine giren idari arama işlemleridir.

Yukarıdaki önleme aramasından farklı olarak, adli arama yapılması, yani mahpusun hücresinin detaylı bir şekilde, fakat rutin dışı olarak aranması için, hakimden yazılı karar alınması ve bu kararın ‘bir suç emaresi bulunacağına dair makul şüpheye’ dayanması şarttır.

Genel kurallar uyarınca, burada da gecikmede tehlike varsa, hakim kararı olmadan adli arama yapılabilmelidir. Anayasamızın 20 ve 21 nci maddeleri değiştirilmelidir.

16. Okullarda yapılan önleme kontrolleri

İlk, orta ve yüksek öğretim kurumlarında öğrencilerle ilgili olarak yapılan idari aramanın konusu, genellikle bir disiplin eyleminin meydana çıkarılmasına yöneliktir. Mesela, sigara içmenin yasak olduğu bir kurumda, öğrencinin üzerinde sigara aranabilmelidir. Öğrencilere ait sıra veya dolaplar içerisinde yapılması sözkonusu olan bu tür disiplin aramalarında, kanaatimizce hâkimden karar almaya ihtiyaç yoktur.

Ancak, bu görüşü benimsemeyen Danıştay 10. Dairesi 21.11.2003 tarihli kararı ile, mülga Arama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (g) ve (h) bendlerinin yürürlüğünü durdurmuştu.  1.6.2005 tarihli yeni Arama Yönetmeliği okullarda ilk ve orta öğretim kurumlarında öğrencilerle ilgili olarak idari arama yapma yetkisini vermedi. Aynı Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde eğitim-öğretim kurumlarında önleme araması yapılabilmesi için, arama kararı gerektiği açıkça belirtildi. Fakat Yönetmeliğin 25 inci maddesinin 1a bendi uyarınca, “Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve tesislerin girişlerinde üst, eşya ve araçların aranmasında önleme araması kararı alınmayacağı“ belirtilmişti. PVSK 9 da  2007-5681 numaralı Kanunla aynı yönde yapılan değişiklikten sonra, kamu binalarının girişlerinde önceden karar alınmadan “arama“ yapılması, Adalet Bakanlığı binasına girmek isteyen bombalı intihar eylemcisinin bina önünde etkisiz hale getirilmesinden sonra kanunlaşmıştır. Bizce, disiplinin sağlanması amacıyla alınacak olan tedbirlerde hakim kararı alınmasına gerek yoktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de disiplin yargılamasında İHAS 6’ da belirtilen adil yargılanma hakkının bütün unsurları ile tanınmasına gerek olmadığını düzenlemiştir. Ancak, disiplin yargılamasında ağır bir yaptırım uygulanacaksa veya disiplin tedbiri ağır bir tedbir ise hukuki garantilerin mevcudiyeti tabii ki gereklidir. Okulda sigara aranması için hakimden karar alınmasına gidilmesi bizce zorunlu olmamalıdır.

17. Memurlarla ilgili özel kontrol durumları

Uyuşturucu madde mücadelesinde görev alan gümrük ve polis memurlarına yasa dışı örgütlerin, uyuşturucu madde bağımlısı haline getirmek amacıyla madde temin ettikleri ve kullandırttıkları şüphesi ortaya çıkınca, Amerika’da Sahil Güvenlik Teşkilatında görev alan bütün memurların idrar ve kan tahlilleri yapılmıştı. “Aramada” kişi, yer ve süre bildirilmesi sözkonusu olduğu halde, bu tür rutin aramaların idari bir önlem olarak hakimden karar alınmadan yapılması üzerine, iş Amerikan Yüksek Mahkemesine aksetmiştir. Yüksek Mahkeme, bu tür kamu görevinde çalışanların, “haklarında bazı sınırlamalar getirebileceğini” önceden kabul etmiş olduklarını vurgulayarak, klasik kuralların burada uygulanamayacağı ve olayın bütünlüğü içinde, kendi şartlarına göre uygulama yapılacağına karar vermiştir.

Bu görüş mülga Arama Yönetmeliğine de yansıtılmış ise de, Danıştay 10. Dairesi 14. maddenin (g) ve (h) bentlerinin yürürlüğünü  20.11.2003 tarihli kararla durdurmuştu. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren Arama Yönetmeliği memurlarla ilgili özel bir düzenleme yapmadı. Bu nedenle bugün Türkiye’de bu tür genel önleme amaçlı kontrollar yapılmak istendiğinde Ceza Muhakemesi Kanununun genel hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır.

18. Genel arama-taramalar

Polis tarafından zaman zaman eğlence yerlerinde veya şehrin bir bölgesinde genel arama-tarama yapılır. “Anayasal hak ve özgürlüklerin korunması” amacı ile yapılan bu tür genel aramalar (Razzia), kısmen suç işlenmesini önlemeye yarayan kısmen de işlenmiş suçların araştırılmasına hizmet eden bir işlemdir.

Suçu önleme yönü ağır bastığı için, Ceza Muhakemesi Kanununda bu arama türüne ilişkin bir düzenleme yoktur. Bununla birlikte, “durdurma ve sıvazlayarak silah kontrolü yapma” (AramaY 27) ve kimlik sorma yetkisinin (PVSK 9 ve 4A , StP0 163b) geniş yorumlanması yoluyla, zabıtanın bu yetkisi çıkarılabilir. Genel arama taramada suç aleti bulunursa, buna elkonulur ve düzenlenen evrakla kişi Adliyeye sevk edilir.

19. Kontrol noktaları

Almanya’da Ceza Muhakemesi Kanunu ile (StPO 111) düzenlenmiş olan, yollarda kimlik denetimi ve dolayısı ile belge tetkiki yetkisi, bizde PVSK 4A’daki düzenlemeye benzemektedir. Türk Hukukunda kolluğa böyle kontrol noktaları kurulma yetkisi verilmemiştir. Ancak, PVSK 9 uyarınca önleme araması kararı alınmış ise, hakim kararına dayanılarak bu tür kontrol noktaları oluşturulabilirse de, her bir somut olayda durdurma sebebi (PVSK 4A) oluşmadıkça, rutin alkol kontrolları için durdurmalar yasal dayanaktan yoksundur. Uygulamada havalanlarında olduğu gibi, devamlılık gösteren denetimlerde, emrin genel olarak verilmesi gerekeceğine göre, kanun buna imkân verecek biçimde kaleme alınmalıydı.

20. PVSK’dan kaynaklanan diğer denetim yetkileri

Açılması izne bağlı yerlerin denetimi, kumar oynanan umumi ve umuma açık yerler, onsekiz yaşından küçükleri çalıştırdığından şüphelenilen yerlerin denetimi için hakim kararı aranmaz (AramaY 18). Kolluğun önemseyip kullanmadığı önleme, izin verme ve denetleme yetkileri çok geniştir (Kolluğun önleyici yetkileri hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Yenisey, Kolluk Hukuku, İstanbul 2009).

21. Önleme araması kararının verilmesi

Suç öncesi “idari alandaki” önleme aramalarında savcının yetkisi yoktur. Kararın alt yapısını oluşturmak üzere, kolluk “tehlike sebeplerini belirleyerek bir rapor halinde mülki amire sunar.

Topluma yönelik bir tehlike mevcutsa veya suç işlenmek üzere ise, kolluk tehlikenin veya  suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla, “önleme araması talep yazısı“ düzenler. Bu yazıda arama için makul sebeplerin oluştuğu, gerekçeli olarak açıklanır (PVSK 9/2). Talep yazısı mülki amire verilir. Gecikmesinde sakınca varsa, mülki amir önleme araması yazılı emri verir.

Bu emirde; (a) aramanın sebebi, (b) konusu ve kapsamı, (c) yapılacağı yer, (d) zaman ve geçerli olduğu süre belirtilir (PVSK 9/3).

Spor karşılaşması, miting konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden oluşan topluluk halleri, “gecikmesinde sakınca bulunan hal“ sayılır (PVSK 9/6).

Mülki amir gerekli görürse durumu sulh ceza hakimine sunar. Gecikmede tehlike varsa, kendisi yazılı emir verebilir (PVSK “2007-5681” 9/1). Hakim tehlikeye takdir eder ve buna göre karar verir.

PVSK 9/6 daki hallerde, rutin bir spor karşılaşması varsa ve genellikle bu etikinlik yapıldığı zaman, olay çıktığı tecrübesi yaşanmışsa, hakimin karar vermesi için vakit de varsa, kanunda öngörülen “karineden” yola çıkılarak, hakimi yetkisiz kılmak doğru değildir: zaman varsa, kararı hakim vermelidir.

Karara itiraz konusu, yasa ile düzenlemeyi gerektirmektedir.

“Kolluk amirinin” önleme araması emri vermesi, şaşırtıcı bir şekilde Türk Hukukunda kabul edilmemiştir. Oysa, 2005-5353 numaralı Kanun ile yapılan değişiklikle, adli aramalarda kolluk amirinin yazılı emri ile konut dışında arama yetkisi verilmiştir (CMK “2005.5353 119/1).

22. Önleme aramasının yapılması

Arama Yönetmeliğinin 27 nci maddesi ile devamındaki hükümler, önleme araması ve adli aramaların yapılma şeklini ayrıntılı olarak düzenlemiştir.

Üst araması yapılırken insanlık dışı bir davranışta bulunulmaması gerekmekle birlikte, polis üstünlüğü elden bırakmamalıdır. Arama Yönetmeliğinin 28 nci maddesi üst ve eşya aramasında dikkat edilmesi gereken ayrıntıları açıklamaktadır. Bunun için, ilke olarak, kalabalık içinde arama yapılmamalı, arama ekip olarak gerçekleştirilmeli, üzeri aranan kişinin konuşmasına, arkaya bakmasına kollarını hareket ettirmesine vs. meydan verilmemelidir.

Üst araması yapılırken bir yardımcıdan istifade edilmeli ve bu yardımcının atış hattı, görevlinin istikameti dışında olmalıdır. Üst arama yöntemleri, elle arama, diz çöktürerek arama, duvara dayandırarak arama, birden fazla “şüphelinin” aranması gibi, ayrı ayrı polis taktikleri kullanılmasını gerektiren hususlardır.

Kelepçe ancak ağır suçlarda ve kaçma ile kaçma şüphesi belirtisi varsa (CMK 93) kullanılmalıdır.

Arama yapılırken kişinin daha ağır bir suçun şüpheli olabileceği daima hesaba katılmalıdır. Ağır bir suçtan aranan bir kişi, onun daha hafif bir suçtan arandığını sanan memurun önem vermeden arama yapmasından yararlanabilir ve bu durum zararlı olabilir.

Kişilerin ancak aynı cinsten kişilerce veya doktor tarafından aranması kabul edilmiştir. Fakat vücut veya hayat bakımından yakın bir tehlike mevcut bulunduğunda, bu tehlikeden korunmak amacıyla yapılan aramalarda aynı cinsten kişi temin etmenin beklenilmeyeceği açıktır.

23. Hakkında önleme araması yapılabilen kişiler

Önleme araması tehlikenin ortadan kaldırılması amacıyla yapıldığı için, adli aramadan farklıdır. Kanunlarda adli arama açısından öngörülmüş bulunan kişinin sıfatına bağlı sınırlamalar, önleme araması açısından geçerli değildir. Ceza ve hukuk mahkemeleri bir avukatın “önleme amacı ile”, miting alanında aranmasında, hukuka aykırılık görmezken, Ankara 3. İdare Mahkemesi “hizmet kusuru” bulunduğunu kabul ederek, tazminata hükmetmişti (Ankara 3. İdare Mahkemesi, 11.6.2004: E. 2003/1192, K. 2003/978). Bu karar daha sonra Bölge İdare Mahkemesinin 16.2.2005 tarihli (K.554) kararı ile bozulmuştur. Bu nedenle önleme amaçlı aramalarda avukatların aramaya tabi tutulmasında yasal bir engel bulunmadığı belirlenmiştir. Polis Hukuku, somut tehlikenin önlenmesi ve ortadan kaldırılması ihtiyacına dayanır. Türk Hukuku yazılı emir ve hakim kararı korusunu aşırıya götürmüştür. Mülki amirden yazılı emir alıncaya kadar geçecek dakikalar içinde çarşıdaki bomba patlayabilir. Halen patlamalar önlenebiliyorsa, bu önleme kanunların uygulanmaması yolu ile temin edilmektedir. Uygulanabilecek istisnalara olanak sağlayan yasal düzenlemeler yapılmalı, uygulama yargı tarafından denetlenmelidir.