Feridun Hoca ile Ceza Muhakemesi Hukuku – 21

I – İLETİŞİMİN DENETLENMESİ.

İletişimin denetlenmesi, Anayasal bir hak olan “haberleşme hürriyetini” kısıtlayan bir işlemdir.

Anayasamıza göre, herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Bu hakkın sınırlanma sebepleri; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçı olarak Anayasa’da sayılmıştır. Usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir (Any. “2001–4709” 22).

İletişimin denetlenmesi, ya suç öncesindeki “önleme yetkisi” veya suç sonrasındaki “adli yetkiler” çerçevesinde gündeme gelebilir.

II – TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN ÖNLEME AMAÇLI DENETLENMESİ.

Telefon konuşmalarının ve hatta insanların karşılıklı konuşmalarının istihbarat amacı ile gizlice denetlenmesi ve banda kaydedilmesi, mukayeseli hukukta düzenlenmiş, Türk Hukukunda yer almamıştı. Ancak 2001 yılında Anayasada yapılan değişiklikten sonra, istihbarat denetlemelerinin kanunla düzenlenmesi şart olmuştu. Bunun üzerine, PVSK Ek m. 7’ye, Jandarma Kanunu ve MİT Kanuna 2005–5397 numaralı Kanunla eklenen fıkralar, Avrupa standartlarında olmasa da, bu yetkiyi düzenlemiştir.

İstihbarat amaçlı telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlemesi (önleme denetlemesi), sadece kanunla belirtilen suçlarda kabul edilmiştir: casusluk suçları hariç, CMK nın 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararıyla, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Ceza Muhakemesi Kanunundan farklı olarak mobil telefonun yerinin tespit edilebilmesi (CMK 135/4) önleme denetlemesinde düzenlenmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250, 251 ve 252. Maddeleri 6352 sayılı ve 02.07.2012 tarihli Kanunla yürürlükten kaldırıldığından, bu maddelere yapılan atıflar 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesine yapılmış sayılmaktadır. Bu halde Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesinin 4. fıkrasında sayılan suçlara ilişkin önleme amaçlı denetleme yapılabilecektir.

TMK 10/4. fıkrada sayılan suçlar şunlardır: örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (TCK 188) ve suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar (TCK 220); 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç, TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar: TCK 302, 303, 304, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 320, 321, 322, 326, 327, 332, 333, 334, 336, 339.

Gecikmesinde sakınca olan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Daire Başkanı yazılı emir verebilir. Bu emir yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur (PVSK “2005-5397” Ek m. 7).

Karar, talep eden kolluk biriminin bulunduğu TMK 10/1 uyarınca yer itibarıyla yetkili ağır ceza mahkemesinin üyesi tarafından verilir. Denetleme ise, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı adı altında Ankara’da kurulan ve Türkiye’de “tek” olan merkezden yürütülür (PVSK ek 7/10). Kanunda “yürütülen” terimi kullanılmış ise de, uygulamada 04.07.2007 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan ve daha sonra da 07.08.2009 tarihinde değiştirilen kurallar gereğince, hakim kararları ve yazılı emirler işletmecilere gönderilmez, kararlar ve yazılı emirler ile bunların içeriği Başkanlığın belirleyeceği şekilde elektronik ortamda ilgili kurumlar tarafından Başkanlığa gönderilir, kararlar ile yapılan inceleme sonucunda Yönetmeliğe uygun olduğu tespit edilen yazılı emirler, “ilgili kurum görevlilerince” Başkanlığın koordine ve nezaretinde yerine getirilir. Yönetmelikten ve uygulamada yapılan açıklamalardan anlaşıldığına göre, iletişimin denetlenmesi bilfiil Ankara’daki tek bir merkezde yapılmamakta, ilgili kurum görevlilerince yerine getirilmektedir.

İstihbarat amaçlı iletişim denetlemesi dışında, özel iş yerlerinde ise, çalışanların bilgisi dahilinde olmak kaydıyla, bütün konuşmaların kaydedilmesi mümkündür. Resmi iş yerlerinde ise, 3 Nisan 2007 tarihli Copland-İngiltere kararında belirtildiği gibi, Sözleşmenin 8 inci maddesine aykırı olduğundan, rızası olmaksızın bu uygulama yapılamaz.

Hükümlülere “hak” olarak verilen telefonla görüşme imkanı da, önleme denetlenmesine tabidir ve kayıt altına alınır. Bu da kanunla düzenlenmiş (CGİK 66/1) bir “önleme amaçlı bir iletişim denetlemesidir”.

III – ADLİ AMAÇLI İLETİŞİM DENETLEME.

1. Genel bilgiler.

CMK ilk yürürlüğe girdiğinde düzenleme şöyle idi: Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısının kararıyla, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yolu ile iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir (CMK “2005–5353” 135/1).

İletişim denetlemesinin “kovuşturma evresinde de” yapılabileceğine açıklık getirmek amacı ile, 2005–5353 ile birinci fıkraya (ve kovuşturmada) kelimeleri eklenmiştir. Zira kişi hakkında kamu davası açılmışsa, artık denetleme imkânı da ortadan kalkıyordu. Bu sakıncayı gidermek amacı ile. 2005–5353 numaralı Kanun ile yapılan değişiklikte, 135 nci maddenin birinci fıkrasına “kovuşturma”, ikinci fıkrasına da “sanık” kelimeleri ilave edildi. Bugün artık kovuşturma evresinde de iletişim denetleme kararı verilebilmektedir.

2. İletişimi denetlenebilen kişiler.

Hakkında denetleme tedbirine başvurabilecek olan bireyler, üç gruptur: Şüpheli, şüphelenilmeyen kişiler ve müdafi. Kendisinden şüphelenilmeyen kişinin ve müdafiin iletişiminin denetlenmesi, Türk Kanunlarında kabul edilmemiştir.

a) Şüpheli.

Türk Hukukunda iletişimin denetlenmesi kararı, sadece “şüpheli” veya “sanık”  statüsüne girmiş olan kişiler hakkında verilebilir.

Şüphelinin veya sanığın telekomünikasyonunun denetlenebilmesi için, “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka suretle delil elde edilme imkânının bulunmaması” koşulları aranmıştır.

Dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için ayrıca, Kanunda katalog olarak sayılan suçlardan birini işleme şüphesi mevcut bulunmalıdır. Katalog CMK 135/6’da sınırlı sayıda olmak üzere sayılmış olan suçlardan oluşmaktadır.

Denetleme kararı verilmesinin sebebi, olay hakkında “araştırma” yapmaktır. Delil elde etmek için başka bir yol bulunmaması da arandığından, suç işlediğinden şüphelenildiği için, “kuvvetli şüphe sebeplerinin” mevcut bulunması ve bu nedenle de soruşturma evresinin başlamış olması şarttır.

Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için iletişiminin denetlenmesi yoluna başvurulduğu hallerde de “sanığın” iletişimi denetlenebilir. Bu hususa açıklık getirmek amacı ile, 2005-5353 numaralı kanun ile birinci fıkraya (ve kovuşturmada) ibarelerinin eklendiğini yukarıda belirtmiştik.

Maddenin ilk şeklinde, şüpheli veya sanığın yakalanması amacı ile, “kullanmakta olduğu” mobil telefonun yeri tespit edilebiliyordu (CMK 135/4). 2005–5353 değişikliği ile, “kullanmakta olduğu” ve “kullanılan” kelimeleri metinden çıkarıldı. Cep telefonlarının elden ele dolaştığı düşünülürse, bir sanığın kendi üzerine kayıtlı olan değil de, başkasının cep telefonunu kullandığı hallerde, teknik izleme yolu kapatılmış oldu. Mehaz Alman Kanununda da bulunan bu ibarenin çıkarılması yerinde olmamıştır.

Ancak, hakkındaki hüküm kesinleşmiş olan bir hükümlü hakkında, iletişimin denetlenmesi kararı hiç bir zaman verilemez.

b) Kendisinden şüphelenilmeyen kişi.

Türk Kanunları “kendisinden şüphelenilmeyen kişinin” iletişiminin denetlenmesine izin vermemiştir. Buna karşılık, mukayeseli hukukta, bu mümkündür: Alman Ceza Usul Kanununun 100a maddesinin 2. cümlesine göre, şüpheli dışındaki kişiler bakımından da denetleme kararı verilmesi mümkündür. Şüphelinin kullandığı telefon bağlantısının sahibi olan kişi de, telefonunun denetlenilmesine katlanmak zorundadır; gittiği evin sahibinin, şüphelinin arkadaşlarının veya sürekli devam ettiği kahvenin telefonu gibi. Telefon sahibinin, telefonun şüpheli tarafından kullanılmakta olduğunu bilmesi zorunlu değildir. İletişimin denetlenmesi kararının verilebilmesi için, üçüncü şahsın şüpheliyi teşhis etmiş olması da şart değildir.

Şüpheli, jetonlu telefon gibi, aleni telefonları kullanıyorsa, bunların da denetlenmesi hukuka uygundur.

3. Denetlemenin „kesintisiz“ olmasının yararı ve sakıncaları.

Denetlemenin bir sonuç verebilmesi için, özel hayatın gizli alanına giren konuşmalar hariç, “kesintisiz” olması gerekir. Mülga 4422 numaralı Kanuna göre, şüpheli nezdinde yapılan iletişim denetlemesinin sürekli ve kesintisiz olması gerekli idi. Nedense, CMK bu kuralı kabul etmedi. Dinlemenin kesintisiz olacağı, Yönetmelikte belirtilmiştir (2007 tarihli Yön. 12/5). Ancak, şüphelenilmeyen üçüncü kişiler bakımından yapılan denetleme, Alman Hukukunda sürekli olmayabilir, sadece belli zamanlarda denetleme yoluna gidilebilir. Bunun sebebi, ölçülülük ilkesidir: kendisinden şüphelenilmeyen kişiye yüklenen külfet, mümkün olan en aza indirilmelidir. İletişimin denetlenmesinin kesintisiz yapılması durumunda şüphelinin yaptığı bütün konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması durumu ortaya çıkar. Bu ise kişinin özel hayatına ilişkin bütün konuşmaların da Devlet tarafından dinlenmesi veya karara göre kayda alınması sonucunu doğurur. Alman Anayasa Mahkemesi özel hayatın çekirdek alanının korunmasına yönelik olarak canlı dinleme açısından, suç içeriği olmayan özel hayat konuşmaları yapıldığı sırada dinlemeye ara verilmesi düzenlenmediği için, StPO 100a maddeyi iptal etmiştir. İptal kararı sonrasında yapılan düzenlemede, dinlemeyi yapan memurun özel hayat konuşması bitinceye kadar dinlemeye ara vermesi, kayıt yapılıyorsa da bu kayıtların silinmesi hükme bağlanmıştır.

4. Müdafiin iletişiminin denetlenmemesi kuralı.

Müdafiin CMK 154 den kaynaklanan savunma dokunulmazlığı bulunduğu için, avukatın şüpheli ile yaptığı iletişim denetlenemez (CMK 136).

Mukayeseli hukukta da müdafiin iletişiminin denetlenmesi hakkında özel kurallar geçerlidir. Alman Anayasa Mahkemesinin 1971 yılında verdiği bir kararda müdafiin iletişiminin denetlenmesi ve kaydedilmesinin, ilke olarak, Anayasaya aykırı olmadığı belirtilmiştir. Ancak müdafiin sahip bulunduğu, CMK 154 den kaynaklanan özel savunma dokunulmazlığı doğrultusunda, şüphelinin müdafii ile yaptığı iletişimin, hiçbir şart altında denetlenmemesi gerekir. Avukatın müdafii sıfatıyla, şüpheli ile yaptığı telefon konuşması bu nedenle dinlenemez.

2007 tarihli İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliği’nin 7 inci maddesinde “suç şüphelisi olmayan” müdafiin… Telekomünikasyon araçları hakkında CMK 135. madde hükmü uygulanamaz denilmişti. Danıştay 10. Dairesi, 22.10.2010 tarihli kararı ile, Kanunda yer almayan bir hükmün Yönetmelik ile ihdas edildiği gerekçesi ile, anılan Yönetmeliğin 7/4. fıkrasının son cümlesinin ve 5 inci fıkrasındaki “suç şüphelisi olmayan” ibaresini iptal etmiştir.

5. Tanıklıktan çekinme yetkisine sahip kişiler.

Şüpheli veya sanığın, tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptığı iletişimi “kayda” alınamaz (CMK “2005–5353” 135/2). Kanunun dinlemeye “izin” vermesi, fakat “kayıt” yapılmasını yasaklaması anlamlıdır. Gerçekten, bir şüphelinin iletişiminin denetlenmesi hakkında hâkim kararı varsa, bu kişiyi birçok birey telefonla arayabilir. Dinlemeyi yapan memur iletişimin tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olan bir kişi ile olduğunu anladığında kaydı durdurmak mecburiyetindedir.

Ancak, dinleme canlı değil de, otomatik olarak yapılıyorsa, bu gibi hallerde tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olan bir kişi ile şüphelinin yaptığı konuşma kayda alınmış olacaktır. Durum anlaşıldığında daha sonra silinmesi, kaydın bütünlüğü açısından kuşku doğurabilir. Kolluğun bazı konuşmaları kaydettiği, bazı kısımlarını sildiği ve bu şekilde yönlendirme yaptığı şüphesi duyulabilir. Kanun değiştirilmeli ve canlı dinleme halinde kayıt durdurma, otomatik dinleme halinde ise tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olan bir kişi ile yapılan görüşmelerin delil bandı olarak saklanacak kesintisiz kayıtta muhafaza edilmesini, fakat C. savcılığa verilecek ve dosyaya girecek kayıtlar arasında buna yer verilmemesini içeren bir düzenleme yapılmalıdır.

Kanundaki düzenleme kanun koyucunun ulaşmak istediği maksadı sağlamaya elverişli değildir. Zira müdafi bakımından mobil telefon dışında diğer bütün telefonların, iletişimin denetlenmesini yasaklayan bir hüküm konulmuşsa da, tanıklıktan çekinme yetkisine sahip kişiler bakımından sadece kayda almayı yasaklamıştır. Kolluk memuru kayda almayacak fakat kendisi kulakları ile konuşmayı dinlemeye devam edebilecektir. Bu kolluk memurunun, ilerde duruşmada duyduklarını tanık olarak deliller arasında sunması yolu açılmış gibi gözükmektedir. Herhalde kanun koyucunun amacı bu değildi.

Tanıklıktan çekinebilecek olan kişilerin CMK 45, 46 ve 48 nci maddelerde öngörülen kişiler olduğu göz önünde tutulursa, şüphelinin nişanlısı, eşi, üst soyu, kayın hısımları ile yaptığı iletişim ve meslekleri sebebiyle tanıklıktan çekinebilecek olan avukat, hekim, diş hekimi, eczacı, ebe, mali müşavir ve noter ve yakınlarını ve kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikteki konuşmaların dinlenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Kanaatimizce, tanıklıktan çekinilebilecek kişiler listesine CMK 48’in dahil edilmemesi yerinde olur. Aksi takdirde, kendisini suçlayıcı bir şey söylediğinde, şüphelinin iletişiminin kayıtlarının yok edilmesi gibi, kanun koyucunun amacına ters bir sonuç meydana çıkacaktır.

6. Müdafiin bürosunun dinlenmesi.

Kanun “müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları” ile “avukat bürolarının aranmasını” (CMK 130) düzenlemişse de, iletişimin denetlenmesinde sadece müdafi statüsündeki avukatı öngörmüş, aramalarda ise, hukuk davalarını kapsayacak bir şekilde avukat terimini kullanmıştır. CMK 130/2 de ise “tanıklıktan çekinebilecek kişiler” terimi vardır. Tanıklıktan çekinilebilecek kişiler arasında CMK 46’da avukatlar da yer aldığı halde,  kanun koyucu müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telefonların da “şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla” denetlenemeyeceğini hüküm altına almıştır (CMK 136).

Kanunun 136 ncı maddesindeki bu düzenleme, CMK 154 deki düzenleme ile paraleldir. Nasıl müdafiin şüpheli veya sanık ile yazışmaları denetime tabi tutulamıyor ve müdafiin bürosunda yapılacak arama özel kurallara bağlı ise (CMK 130), iletişimin dinlenmesi bakımından da, CMK 136 daki özel düzenleme kabul edilmiştir.

7. İletişim kavramı.

CMK da iletişimin ne anlama geldiği açıklanmamaktadır. Burada da kısaltma felsefesi hâkim olmuş ve önemli bazı açıklamalardan, Kanun yoksun bırakılmıştır. Bizce, haber, yazı, resim, ses veya sinyallerin, telefon, telgraf, radyo veya benzeri elektromanyetik dalgalarla gönderilmesi veya alınması, “iletişim” demektir.

2005 tarihli İletişimin Tespiti Yönetmeliğinde “telekomünimasyon” tanımlanmıştır (m. 3). Burada önemli olan, posta hizmetleridir. İster kamusal organlar tarafından, isterse özel teşebbüs tarafından işletilen, toplumun resmen kullanılmasına tahsis edilen telefon hizmetleri üzerinden sağlanan bilgi, resim, ses ve benzeri gönderiler, maddenin korunma kapsamı altındadır. Telgraf, Ceza Muhakemesi Kanununda ayrıca korunduğu için, iletişimin dinlenmesi veya tespiti kapsamına girmez.

8. İletişimin denetlenmesi, tespit, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi.

Ceza Muhakemesi Kanunun 135 nci maddesi ilk yürürlüğe girdiği sırada üç kavram öngörmekte idi: Tespit, dinleme ve kayda alma. 2005–5353 ile buna“sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” de eklendi.

Benzer tanımlara 2007 tarihli Yönetmeliğin 4. maddesinde de rastlanmaktadır. Her iki Yönetmelik[1] karşılaştırıldığında büyük ölçüde birbirine benzeyen tanımlamalar yapıldığı belirlenebilir. Aşağıda bunlar açıklanacaktır.

          a) İletişimin dinlenmesi:

Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin “teknik araçlarla” dinlenmesi her iki Yönetmelikte de “dinleme” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi dinlemenin özelliği, konuşma ile eş zamanlı dinleme yapılması, yani canlı dinleme gerçekleştirilmesi ve bu dinlemenin teknik araç kullanılarak yapılmasıdır. Bu nedenle çıplak kulakla yapılan ses dinlemesi “iletişimin dinlenmesi” kapsamında değildir.

          b) İletişimin kayda alınması:

Her iki Yönetmelikte de hemen hemen aynı kelimeler kullanılarak tanımlanmıştır. Buna göre konuşma ile eş zamanlı kayıt yapılması ve kaydın teknik araçlarla gerçekleştirilmesi gereklidir. İlgilinin duyduğunu el yazısı ile yazması veya şekil çizmesi, teknik araçlarla olmadığı için, iletişimin kayda alınması kapsamına girmeyecektir.

          c) İletişimin tespiti:

En ağır müdahale teşkil eden canlı dinlemeye karşılık, daha az ağır müdahale olan kayıt sonrasında üçüncü sırada iletişimin tespit edilmesi gelir. 2005 tarihli Yönetmeliğin 3/i maddesi iletişimin tespitini şöyle tanımlamaktadır: “İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler”. 2007 tarihli Yönetmeliğin 4/f maddesinde de kelime kelime aynı tanıma yer verildiği görülmektedir.

“Tespit” 4422 sayılı Kanun anlamında bant gibi bir teknik araçla tespit etmek anlamına geliyordu. Ancak, CMK 135/1 kayda almayı ayrıca düzenlediği için, “tespit” kelimesine başka bir anlam yüklemiş bulunmaktadır. CMK kapsamında “tespit”, telefonun veya telefonu kullanan kişinin bulunduğu yerin saptanması olarak ifade edilmiştir. CMK 135/4 ise tespit kelimesini mobil telefonun yerinin saptanmasını ifade etmek üzere kullanmıştır. O halde “iletişimin tespiti” ile mobil telefonun yerinin tespiti veya mobil telefonun numarasının tespiti farklı kavramlardır. Kanun “tespit” kelimesine verdiği değişik anlam dolayısıyla, detay bilgileri konusunda bir karmaşa meydana getirmiş bulunmaktadır.

Yönetmeliklerde verilen tanımlardan yola çıkarak, iletişimin tespitinden şunu anlıyoruz: bir defa burada “sabit” telefonun bağlı bulunduğu yer ve hattın üzerine kayıtlı bulunduğu kişinin kimlik bilgisinin belirlenmesi söz konusudur. İkinci olarak, sabit iletişim aracının diğer sabit veya mobil iletişim araçlarıyla kurduğu iletişimin arama veya aranma bilgileri söz konusudur. Ancak, CMK 135/3. maddede hareket noktası olarak “şüpheli” statüsüne giren kişinin kimliği, iletişim aracının türü ve telefon numarası belirtileceğine göre, somut olarak ortaya çıkmış bir şüphelinin iletişim bilgileri saptanmaktadır. İletişimin içeriğini teşkil eden konuşmanın dinlenmediği, kayda alınmadığı açıktır.

          ç) “İletişimin tespiti“ sayılmayan haller: „baz çalışması“:

Teknik hukuk açısından “iletişimin tespiti” kavramına girmeyen haller de olabilir. Yukarıda belirtildiği gibi, iletişimin tespiti, ortaya çıkmış ve CMK 160 anlamında hakkında soruşturma başlatılmış bir şüpheliye ilişkin olarak yapılan bir işlem iken, suçun işlendiği fakat şüphelisinin henüz belirlenemediği hallerde, şüpheli belirlemek üzere belli bir yerde, belli bir saatte yapılmış olan görüşmelerde kimlerin kimlerle görüştüğüne ilişkin bir tespit yapılmasının istenmesi bundan farklıdır. Mesela işlenen cinayetin arkasından, o yörede hangi mobil telefonların suç saatinde kullanılmış olduğunun belirlenmesine ilişkin bir tespitte henüz soruşturma başlatılacak bir kişi yoktur. Bu gibi hallerde savcının CMK 160 ve 161 deki “genel araştırma yetkisine” dayanarak belirleme yaptırabileceği görüşündeyiz. İletişimin tespit edilmesi ile  “kişisel veri” niteliğinde olan kimlik bilgisi, sabit hattın kayıtlı olduğu yer bilgisi ve bireyin özel hayatını dilediği gibi şekillendirme hakkına dâhil olan, görüştüğü kişilerin ve bu bağlamda sosyal çevresinin bir resmi çekilmektedir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, özel hayatın gizli alanına dâhil olup, hâkim kararıyla korunması yerindedir.

          d) Mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti:

Yukarıda ele aldığımız “iletişimin tespiti” kavramını, mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti ile karıştırılmaması da gerekir. Zira mobil telefonun bulunduğu yerin tespitinde sadece telekomünikasyon hizmetlerinden yararlanan son kullanıcının belirlenmesi söz konusudur. Ayrıca mobil telefonun bulunduğu yerin, telefon numarasının tespiti “amaca bağlı” olarak ve sadece yakalama için kullanılabilir bir şekilde düzenlenmiştir.

Bundan, mobil telefondan elde edilen bilgilerin “delil” olarak kullanılamayacağı sonucu çıkar.  Zira 135/1. maddede Kanun sınırlı olarak, “iletişimin tespiti”, “dinleme”, “kayda alma” ve “sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini” saymış, mobil telefonu zikretmemiştir. Fakat mobil telefon hakkında denetleme kararı verilmişse, iletişim karar uyarınca kayda alınır, iletişim tespiti yapılır ve sinyal bilgileri değerlendirilirken elde edilen veriler, tabii ki delil olarak kullanılabilecektir. Bu nokta bizi sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine getirmektedir.

          e) Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi:

2005 tarihli Yönetmelikte yer almayan bu kavram 2007 tarihli Yönetmeliğin 4/I maddesinde tanımlanmaktadır: “İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemleri”.

Bu tanım bir elektrik yükünden oluşan bir “veri”nin iletişim sistemi üzerinde ilk kullanıcıdan son kullanıcıya kadar olan yolculuğu sırasında bıraktığı izlerin “tespit” edilmesini ifade etmektedir. Görüldüğü gibi, elektrik sinyalleri şeklindeki her türlü verinin telekomünikasyon sistemi içerisinde bıraktığı izlerin “anlamlandırılan sonuçlar” haline getirilmesi, teknik ve uzmanlık bilgisini gerektiren bir işlemdir. Gözle görülemeyen, elle tutulamayan elektrik sinyallerinden oluşan bu verinin, sistem içerisindeki en son kullanıcısının belirlenmesi zaten mobil telefonun bulunduğu yerin tespitini (CMK 135/4) oluşturmaktadır. Sinyal bilgilerinin ilk kullanıcı ile diğer bir son kullanıcı arasındaki kurduğu iletişimin tespiti ise “iletişimin tespiti” işlemidir.

Görüldüğü gibi, yukarıda açıklanan ve CMK 135. maddede kullanılan teknik terimler birbirinin içine geçmiş ve bir hukukçu için açık ve seçik olarak tanımlanmamış kavramlar olarak ortaya çıkmaktadır.

Alman Ceza Muhakemesi Kanununda 1997 yılında yapılan değişiklikle, iletişimin denetlenmesini düzenleyen 100a ve sonraki maddeler genişletilmiştir. 14.8.2002 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle (StPOAG v. 20.12.2001) eklenen §§ 100g, h maddeler ile, cep telefonunun bulunduğu yerin belirlenmesi, kart ve telefon numarasının tespiti mümkün olmuştur. Bu tespitlerin yapılabilmesi için, telefonunun bağlantı kurması şartı aranmaktadır (StPO 100g/III). Telefon bağlantı kurmayıp, “stand-by” durumunda iken, tespit yapılması kabul edilmemiştir.

IV – İLETİŞİMİN DENETLENMESİ KARARI VERİLMESİNİN KOŞULLARI.

1. Ceza soruşturmasının başlaması koşulu.

Adli amaçlı iletişim denetlemesi kararı verilmesinin ilk koşulu belli bir şüpheli hakkında bir suç nedeni ile CMK 160/1 uyarınca ceza soruşturmasının başlamış olmasıdır.  C. savcısı, başlattığı soruşturmaya numara verdikten sonra hâkime başvurmalıdır.

2. Kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı koşulu.

İletişimin denetlenmesine karar verilebilmesi için, “kuvvetli” “makul” ve “kanuna aykırı olarak elde edilmemiş” şüphe sebeplerinin varlığı şarttır.

Ceza Muhakemesi Kanunu suç işlendiğine ilişkin “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını”, denetleme kararı verilmesinin ikinci koşulu olarak öngörmüştür (CMK 135/1).

Ceza Muhakemesi Kanunu “tutuklama kararı” verilebilmesi için, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgu” (CMK 100/1) aramaktadır. “İletişimin denetlenmesi” kararı verilmesi için ise, “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını” CMK 135/1, aramıştır.

Bu iki düzenleme arasında mutlaka bir fark bulunması gereklidir. Zira zaten “tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli suç şüphesi” varsa, iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır (başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması koşulu dolayısıyla: CMK 135/1).

Bu nedenle, Alman doktrininde açıklandığı üzere, “şüphe” ile “belirti” (şüphe sebebi) ayrımı yapılmasını öneriyoruz. İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için “çok basit” bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin “belirtilerin kuvvetli” olması gereklidir.

Buradaki amaç, keyfiliği önlemek, somut olgulara dayanan kuvvetli belirtilerin varlığını öngörmek, fakat kişi hakkındaki şüphenin henüz yoğunlaşmamış olması durumunda da, iletişimin denetlenmesi kararının verilmesini sağlamaktır. CMK değiştirilmeli ve 4422 nin sistemi (kuvvetli belirti) kabul edilmelidir.

İletişimin denetlenmesi, en son çare olduğu için, (CMK 135/1) bu kadar kuvvetli bir şüphenin mevcudiyeti aransa idi, zaten bütün deliller elde olacağı için, telefon dinleme yolu gereksiz kalacaktı. Bu nedenle, iletişimin dinlenmesi kararı basit şüphe ile verilir.

Basit şüphe yeterli olmakla birlikte, Kanunda öngörülen suçların işlendiğine dair, “somut, elle tutulur, müşahhaslaşmış, olaylara dayanan (kuvvetli)” belirtilerin mevcut bulunması şarttır. Başka bir ifade ile, somut olay mevcut olmadıkça, tahmine dayalı bir şekilde, özel hayatın gizli alanının Devlet müdahalesine tabi tutulması, hukuka aykırı olur.

Tekrar ve önemle ifade etmek gerekirse, şüphe (kuşku) kavramı ile, (belirti) kavramını, kesin çizgilerle ayırmak gerekir. Hâkimin denetleme kararı verebilmesi için, objektif olarak tespit edilmiş olaylar, vakalar ve haricen algılanabilen olaylar (basit belirtiler) bulunmalıdır. Bu olaylar veya hayat olayları, bunu izleyen kişide hayat tecrübesine ve kriminalistik tecrübelere göre, suç işlendiği kanaatini uyandırabilecek bir özellik taşımalıdır.

Bu şekilde, “basit şüphe”, kuvvetli belirtilere bağlı “müşahhas bir olgu” haline getirilmiştir. Dedikodular, test edilmemiş söylentiler veya tahminler, denetleme kararı verilmesi için yeterli değildir. Şüphe, fiilî olgulara dayanmak ve hayat olayları içerisinde basit şüpheyi ortaya çıkarmaya yetecek şekilde somutlaşmış, müşahhaslaşmış olmalıdır.

Bununla birlikte, basit şüphenin, hukuka aykırılık veya kusur noktalarından da sonuçlar çıkarmaya elverişli olması, denetleme kararı verilmesi sırasında aranmaz ve aranamaz.

3. İletişim denetlemenin istisnai olarak kullanılması koşulu.

İletişimin denetlenmesi en son çaredir. İletişimin denetlenmesi dışında başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişim denetlenemez. Ceza Muhakemesi Kanunu da, “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” koşulunu öngörmüştür (CMK 135/1).

Diğer, “klâsik tedbirler” diyebileceğimiz arama, ifade alma, elkoyma ve benzeri tedbirlerin “olayın araştırılması veya şüphelinin bulunduğu yerin tespit edilmesi” bakımından hiçbir başarı umudu ortaya koymaması veya böyle bir umut gözükse bile, gösterilecek gayretin, elde edilecek sonuca oranla çok ağır bedel ödemeyi gerektirmesi şarttır.

Bazı hallerde diğer klasik araştırma tedbirlerinin uygulanması, şüpheli açısından daha olumsuz tesirler doğurabilir. Menfaatlerin dengelenmesi teorisi içinde, yürütülen soruşturmanın kapsamı ile, bireyin temel hakları karşılaştırıldığında, birinci husus esaslı şekilde ağır basarsa, denetleme tedbirine başvurulabilir.

İletişimin denetlenmesi, çok masraflı bir uygulamadır. Ancak, masraf noktası, arka plânda kalmalıdır.