Ceza Muhakemeleri Hukuku (36)

Müdafi, toplumsal müdafaa makamını işgal ettiğinden, makam yönünden süjedir. Ceza muhakemesi hukukunda müdafilik sui generis bir muhakeme hukuku sujesidir. Her avukat otomatik olarak “müdafi” hukuk durumuna girmez. Soruşturma evresinin gizliliği kuralı bulunduğundan, kanun sadece “müdafi” olan avukatın dosyayı inceleme yetkisi bulunduğunu kabul etmiştir (CMK 153). Müdafi olmak için aranan koşullar şunlardır:

a) Avukat olmak

Herkesin müdafi olabilmesi kabul edilmemiştir. Ancak avukatlık yapmaya yetkili olanlar müdafi olabilirler (CMK 2/1-c). İstisna olarak, askerî mahkemenin bulunduğu yerde avukat yoksa subaylar da bazı şartlarla müdafilik yapabilirler (AsMK 86/2).

Avukatlıktan doğan yetkilerin kullanılabilmesi için, Baroya kayıt olmak şarttır. Bu şartları yerine getirmeden avukatlık yetkilerinin kullanılması suçtur (AvK 63).

Yabancıların Türkiye’de avukatlık yapabilmeleri, diğer ülkelerde olduğu gibi kabul edilmemiştir. Yabancı avukatların Türkiye’de tutuklu veya gözaltında bulunan şüpheli veya sanıklarla görüşmeleri kabul edilemez. Ancak Avrupa Topluluğuna üye Devletler arasında istisna vardır.

b) Avukatlık yasağı bulunmamak

Avukatlık yasağı şu hallerde vardır: a) Hâkim veya savcının eşi veya yakınları o hâkim veya savcının baktığı işte avukatlık yapamaz (AvK 13), b) Belli kamu görevi yapanlar (meselâ milletvekilleri, belediye meclisi üyeleri) belli tüzel kişiler aleyhine iş alamaz (AvK 12), c) Terör suçları ile, TCK 220 ve TCK 314 de sayılan suçların tutuklu ve hükümlülerinin müdafi veya vekil olup, hakkında bu suçlar nedeniyle kovuşturma açılan avukat, müdafi olamaz (CMK 151/3)

c) Aynı muhakemede tanık olmamak

Tanık, taraflardan başka bir kimse olmalıdır. Müdafi, süje olarak müdafaa tarafında olduğu için, tanıklık yapamaz.

d) Aynı muhakemede sanık durumunda olmamak

 Sanığın bizzat müdafaası, ferdi müdafaadır. Avukat olan sanık kendini müdafi sıfatı ile değil, fakat sanık sıfatı ile müdafaa eder.

e) Menfaatlerde uygunluk olmak

Birden fazla sanığın menfaatleri birbirine uygunsa, bir kişi hepsinin müdafiliğini yapabilir (CMK 152). Menfaatler çatışıyorsa, meselâ suçu birbirine atıyorlarsa, müdafiler ayrı kişiler olmalıdır. Aynı sebeple, aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş kimse, diğer tarafın müdafiliğini yapamaz (AvK 38 b).

f) Aynı işe hâkim, hakem, savcı veya memur sıfatı ile el koymuş bulunmamak

Bu sıfatlarla işe önce el koymuş olan kimseler avukatlığı kabul edemezler (AvK 38, c).

7. Müdafiin vekâletnamesini göstermesi sorunu

Müdafiin vekâletnamesi aranmaz. Özellikle, yakalanan kişinin dosyasını inceleyecek olan avukattan vekâletname istenmesi (KalemY 45), müdafiden beklenen hukuki yardımı engeller nitelikte idi. Daha sonra yapılan yönetmelik değişikliği ile vekâletname gösterme ibaresi maddeden çıkarıldı. Zira, ifade alma öncesinde yapılan görüşme için vekaletname koşulu yoktur (CMK 154).

Kaçak hakkında duruşma yapılan hallerde, müdafii yoksa mahkemenin barodan bir avukat görevlendirilmesi gerekir. Ancak burada da vekaletname koşulu yoktur (CMK 247/son). Esasen kişi kaçak olduğu ve ele geçirilemediği için vekaletname alınması olanağı da yoktur.

Bununla birlikte, Kanunun vekaletname bulunmasını öngördüğü İki hal vardır: Birincisi kanunyoluna başvurudan vazgeçebilmek için müdafiin bu kanuda vekaletnamede özel yetkili kılınmış olması gerekir (CMK 266/2), Ikincisi sanığın duruşmadan bağışık tutulmasını talep eden müdafiin vekaletnamesinde bu konuda yetkili kılındığına dair açıklık olması gerekir (CMK 196/1). Üçüncü olarak da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yapılırken ya bizzat başvuru yapılmalı veya özel yetkili bir vekil aracılığıyla başvuru yapılması kabul edilmiştir. Ceza muhakemesi hukukunda bunun dışındaki hallerde müdafin vekaletname ibraz etmesi aranmaz ve aranmamalıdır.

8. Müdafiin ödevleri

a) Müdafi, kabul ettiği müdafaa görevini yapmak mecburiyetindedir

İlgililerce seçilen müdafi, bu görevi yapmazsa seçen kimse onu azle de yetkilidir. Baro tarafından tâyin edilen müdafi de duruşmada hazır bulunmaya ve görevini yapmağa mecburdur. Duruşmada hazır bulunmazsa, vakitsiz olarak duruşmadan çekilirse veya görevini ifadan kaçınırsa, başkan veya hâkim derhal diğer bir müdafi tâyin edebilir. Bu takdirde duruşmanın tâlikine de (ara verme) karar verilebilir. Görevlerini ifa etmeyen müdafi hakkında disiplin cezası uygulanır (AvK 134).

b) Müdafi kabul ettiği müdafaa görevini dürüstlükle yapmak mecburiyetindedir

Müdafi, teklif olanan işi kabule mecbur değildir. Fakat kabul edince dürüstlükle yapmağa mecburdur. Müdafiin görevi, muhakemede diyalektiği sağlamak, iddianın tezine müdafaanın karşı-tezini ileri sürüp hâkimin karar vermesini kolaylaştırmaktır. Avukatlık Kanunundaki (m. 2) adalet hizmeti tâbirini bu mânada anlamak lâzımdır. Bu dürüstlük mecburiyeti dolayısı ile, müdafiin kendisine karşı bağımsızlığının da bir sınırı vardır. Eğer müdafi sanık aleyhinde sonuç verecek şekilde ilmî kanaatlerine bağlı kalırsa, görevini dürüstlükle yapmamış olur Müdafilik ve hukuk müşavirliği başka başka şeylerdir.

Müdafi müstakil bir adalet organı olarak müdafaa görevini yerine getirdiği için, yalan söylememek, gerçeği söylemek mecburiyetindedir.

c) Müdafiin sır saklamak mecburiyet

            Sanık, hâkime olduğu gibi, avukatına da serbestçe açılabilmelidir ki müdafi görevini lâyıkı ile yapabilsin. Eğer müdafiin sır saklama mecburiyeti kabul edilmezse, sanık müdafiine karşı da hakikati gizlemek mecburiyetini duyar ve bundan müdafaa müessesesi zarar görür. Bunun içindir ki, müdafilerin sır saklama mecburiyeti kabul edilmiş, bunu sağlayacak tedbirler alınmıştır:

Müdafiler bu sıfatları dolayısı ile vâkıf oldukları sırlar hakkında tanıklığa mecbur olmayıp (CMK 46), tersine, sırları saklamağa mecburdurlar (AvK 36). Bu sırrın açıklanması bir suç teşkil eder. Sır sahibi muvafakat etse dahi, avukat tanıklıktan çekinebilir (AvK 36/2).

d) Müdafiin şüpheli veya sanıkla yazışması

Serbest olan şüpheli veya sanık ile müdafiin birbirlerine yazdıkları şeylere, müdafi yanında bulundukça elkonulamaz (CMK 126).

Tutuk sanık ile müdafiin birbirlerine yazdıkları şeylere, nerede olursa olsun, elkonulamaz.

 e) Müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi

Savunma görevini yapabilmesi için, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi gerekir. Bu nedenle, CMK 153 daha önce mevcut bulunan sınırlandırmaları 21 Şubat 2014 tarihinde 6526 sayılı Kanun ile kaldırmıştı. Ancak, özellikle örgütlü suçlar açısından soruşturmanın gizililiğini tamamen  ortadan kaldıran bu değişiklik sakıncalı bulunduğu için, bugün (28 Kasım 2014) TBMM de görüşülmekte olan yeni bir değişiklik ile, tekrar bazı sınırlandırmalar getirilmesi söz konusu olmuştur.

Bizce, tutuklama kararı verilmesinden önce, müdafiin tutuklama kararı verilirken şüpheli aleyhine kullanılacak olan hususları öğrenmesi yeterlidir. Bunun dışında, soruşturma evresindeki tüm şüphe sebepleri ile tüm belgelerin incelenebilmesi yerinde değildir.

 f) Müdafiin şüpheli veya sanıkla yüz yüze görüşmesi

Yakalanan veya tutuklu bulunan kişi vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir, müdafi ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz (CMK 154).

 9. Müdafiin hürriyeti

 Müdafiin yetkilerinin başında, hürriyeti gelir. Gerçekten, müdafi, görevini yaparken hür olmalıdır. Hür olmayan bir müdafaa, şeklen müdafaa olup hakikatte müdafaa değildir. Müdafiin hürriyeti çeşitli bakımlardan söz konusu olur.

a) Müdafi yürütme ve yargılama kuvvetlerine karşı hürdür

Bir diğer söyleyişle bu kuvvetler, ne şekilde müdafaa yapacağı hakkında müdafie talimat verememeli, müdafiin müdafaa görevini yapmasına tesir edememelidir. Duruşmanın idaresi ve disiplini hakkındaki başkanın yetkileri müdafiin hürlüğüne mâni olmamalıdır. Hâkimin disiplin bakımından tutuklama ve hattâ cezalandırma yetkisi bu nedenle müdafie teşmil edilmemiştir.

b) Müdafi sanığa karşı da hürdür

Müdafii sanık seçse ve icabında azledebilse de, müdafi müdafaasını tâyinde tamamen serbest olmalıdır. Sanık ferdî müdafaasında, kendisine müdafii tarafından tavsiye olunan yolu tutmayabilir. Fakat müdafi de sanığın tutumu ile kendini bağlı hissetmez. Müdafaa bakımından böylece iki yol tutulmuş olması mümkündür. Bu takdirde mahkeme her iki tutumu da nazara alır. Fakat iki tutum birbirine zıtsa, bazılarına göre sanığın, bazılarına göre müdafiin tutumunun, bazılarına göre de sanığın lehinde olan tutumun tercih edilmesi uygun olur. Biz bu sonuncu görüşe katılıyoruz. Kanunumuz ise birincisini kabul etmiştir.

c) Müdafi üçüncü şahıslara karşı da hürdür

Duruşma sırasında dinleyiciler müdafi üzerinde baskı yapamamalıdır. Duruşma sırasında disiplini bozan şahısları başkanın dışarı çıkarabilmesi bunu da sağlar. Halkın müdahalesi fazla olursa, kamu güvenliğini koruma için duruşma gizli de yapılabilir. Avukatların görevlerinden doğan veya görev esnasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine tâbi tutulmuştur (AvK 58/1). Bu da avukatları üçüncü şahısların tecavüz ve iftiralarına karşı koruyarak bağımsızlıklarını sağlamaktadır. Müdafi basının baskısına karşı da korunmalıdır. Buna Anayasa imkân vermektedir. Gerçekten Anayasa, basın hürriyetinin, yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere, kanunlarla sınırlanabileceğini kabul etmiştir. Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi tâbiri içinde müdafiin görevinin yerine getirilmesi de vardır, çünkü müdâfi görevini yapamazsa, yargılama makamları da görevlerini hakkiyle yapamazlar.

d) Müdafi, Baroya karşı da hürdür

Meslek kuruluşu olan Baro, müdafaayı şöyle veya böyle yapması yolunda emir, talimat verememelidir.

 e) Savunma bağışıklığı

Müdafi, müdafaası sırasında acaba sözlerim suç teşkil edecek mi diye düşünürse, yine serbestçe müdafaada bulunamaz. Bunun içindir ki sanık gibi müdafie de “savunma bağışıklığı” tanınmıştır.

Savunma bağışıklığı, müdafaa hakkının kullanılması bakımından tanındığından, hele kanunumuz sadece hakaret suçlarında kabul ettiğinden, müdafaa hakkının kötüye kullanılması demek olan suç tasnii, iftira, tanıkları yalan beyana teşvik gibi suçlarda bağışıklık söz konusu değildir.

f) Müdafi kendisine karşı da hür olmalıdır

Avukat kendisine teklif olunan işi hiç bir sebep beyanına mecbur olmaksızın reddedebilir (AvK 37). Müdafie bu hürriyeti sağlamak, kendi düşüncesi aleyhinde bir müdafaa yapmaya onu mecbur etmemek içindir. Avukat kendisine yapılan teklifi haksız veya yolsuz bulursa reddetmeye mecburdur (AvK 38a). Bundan sanığın suçlu olduğunu anlarsa, müdafaasını kabul etmeyecek manası çıkarılmamalıdır. Suçlunun da kanunun gösterdiği cezadan daha fazlasına çarptırılmaması ve muhakeme esnasında haklarının korunması için müdafaaya ihtiyaç vardır ve bu müdafaa toplumun da yararınadır.

Müdafie sır saklama yetkisi, hatta ödevi verildiğine göre, müdafi sanığın aleyhindeki hususları bildirmeğe, aleyhteki delilleri vermeğe de mecbur değildir. Müdafi, sanığın suçlu olmadığını, sanıktan öğrenmişse, sanık istemese de bunun delillerini ileri sürebilir. Eğer müdafi bu bilgiyi görevi dışında öğrenmişse, tanıklığı tercih etmelidir.

 10. Müdafiin sanığı temsil yetkisi ve müdafie yapılan bildirimler

Müdafi, Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından sanığın her zaman temsilcisi olmamakla beraber, bazı hallerde kanun ona temsilcilik yetkisi de vermiştir.

Müdafi, medenî muhakemedeki vekilden farklıdır ve müstakil bir durumu vardır. Bu sebeple sanığa bildirme müdafie bildirme yerine geçmediği gibi müdafie bildirme de müdafi sanığın temsilcisi olmadıkça, sanığa bildirme yerine geçmez ve sanık ile müdafie ayrı ayrı bildirme gerekir (TebK “85-3220” 11/1). Bu bildirme, doğrudan doğruya olabildiği gibi, tebliğ şeklinde yani vasıtalı da olabilir.

 Müdafiin sanığı temsil yetkisi bulunmadığı durumlarda sanığa da ayrıca bildirme yapılması gerektiğinden, müdafaa hakkını zorlaştırmamak için, süre son bildirmeden hesaplanmalıdır. Ancak müdafiler birden fazla ise içlerinden birine bildirilmelidir.