KONUĞUMUZ

16.Hukuk İhtisas Semineri

“Terör, Örgütlü Suçla Mücadele ve İnsan Hakları”

18/21.04.2002, Çeşme/İZMİR                     (Geçen Sayıdan Devam)

          Prof Dr.Bahri ÖZTÜRK

          9 Eylül Üniversitesi

          Ceza Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

E.Özel Kişiler Tarafından Elde Edilen Hukuka Aykırı Deliller ve Delil Yasakları

Özel kişilerin hukuka aykırı yollardan delil elde etmeleri, örneğin bir belgeyi çalmaları ve bunu yetkili makamlara vermeleri durumunda bu deliller, kural olarak değerlendirilebiliyordu. Anayasa m.38/6 da yapılan düzenlemeden sonra artık bu mümkün olmaktan çıkmıştır. Çünkü, CMUK da yer alan, özellikle yasak delil metotları özel kişiler değil, kovuşturma makamları için öngörülmüştü. Çünkü CMUK bu yolda hükümler öngörmüştür. Anayasanın yeni düzenlemesinden sonra MUTLAK DELİL YASAĞI ÖZEL KİŞİLER İÇİN DE GEÇERLİDİR. ZİRA ANAYASA HÜKÜMLERİ SADECE KAMUYU DEĞİL ÖZEL KİŞİLERİ DE BAĞLAR.

Hemen kaydedelim ki, burada DELİL ELDE ETMEK söz konusu değilse, Anayasa ve CMUK KANUNA AYKIRI OLARAK DELİL ELDE ETMEYİ. YASAKLADIĞINDAN, soruşturma ve kovuşturma makamlarına ve özel kişilere başkalarınca getirilen veya tesadüfen bulunan deliller bu yasak kapsamında değildir. Zira ELDE ETMEK ibaresinden maksat, soruşturma ve kovuşturma organlarının ve özel kişilerin AKTİF OLARAK DELİL TOPLAMALARIDIR.

F.Bilirkişilik ve Delil Yasakları

Bilirkişi, kural olarak, delilleri değerlendirme vasıtasıdır; ancak, bu durum bazı hallerde bilirkişinin DELİL ELDE ETME ARACI olmasına engel değildir. Nitekim doktrinde bilirkişinin tanık gibi bir delil aracı olduğu söylenmiştir. Gerçekten, örneğin otopsi yapan veya vücutta alkol veya uyuşturucu bulunup bulunmadığını araştıran veya sair bir belirtiyi inceleyen bilirkişi delil aracı durumundadır. Bu gibi hallerde delil yasaklarının bilirkişinin işlem ve eylemleri için de geçerli olacağı açıktır.

G.Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Delil Yasakları

İlerde de görüleceği üzere, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev nedeniyle işlediği suçlar, kural olarak MvDKGYUK na tabidir. Bu kanuna göre memur veya kamu görevlisinin işlediği iddia olunan suç hakkında kanunda öngörülen idarî makamlar tarafından izin verilecek; bu iznin verilebilmesi için de söz konusu makam tarafından bir ön inceleme yapılacaktır. Bu ön incelemenin yapılması sonucunda gerekli iznin verilmesi üzerine, kamu davası C. Savcısı tarafından açılacaktır. Son soruşturma ise genel kurallara göre (CMUK) yapılacaktır.

O halde, hazırlık soruşturmasında savunmayı pekiştirmek suretiyle insan hakları ihlâllerine engel olmak amacıyla Anayasaya ve CMUK’ya getirilen düzenlemeler, bu arada DELİL YASAKLARI, bu kanuna göre ön inceleme yapan makamlar için de geçerli olacaktır. Nitekim söz konusu kanunun 6. maddesinde, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde ön inceleme ile görevlendirilen kişilerin CMUK a göre işlem yapabilecekleri belirtilmektedir.

H.Devlet Güvenlik Mahkemeleri ve Delil Yasakları

Bilindiği gibi, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanununda hüküm bulunmayan hallerde CMUK uygulanır; muhakeme CMUK hükümlerine göre yapılır (m. 29).

O halde CMUK ile ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar, kural olarak, Devlet Güvenlik Mahkemeleri için de geçerlidir. Ancak 3842 sayılı kanunun 31. maddesinde, “bu kanunun 4-7, 9, 12, 14, 15, 18-20 ve 22. m. hükümleri DGM’nin görev alanına yani madde bakımından yetkisine giren suçlarda uygulanmayacağı; BUNLAR HAKKINDA 1412 SAYILI CMUK’nun DEĞİŞİKLİKTEN ÖNCE YÜRÜRLÜKTE OLAN ESKİ HÜKÜMLERİ DEĞİŞTİRİLMEDEN ÖNCEKİ HALLERİYLE UYGULANACAĞI” hükmüne yer verilmiştir.

Derhal ifade edelim ki, bu hüküm her şeyden evvel kanun yapma tekniğine aykırıdır. Gerçekten buna göre CMUK’nun bazı hükümleri hem kaldırılmıştır hem de belli bazı işler için yürürlüktedir. Bir kanun nasıl olur da aynı zamanda hem kaldırılır hem de yürürlükte olur?

Söz konusu düzenleme mutlaka yapılmak isteniyor idiyse, o zaman bu, CMUK yerine Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunda olmalıydı. Bu ayırım yapaydır ve hukuk devleti ilkesi uygulamada fiilen gerçekleştirilerek bu yapay ayırım aşılmalıdır.

Öte yandan, 31. maddede, delil yasakları konusunda 3842 sayılı kanunla getirilen aydınlatma yükümlülüğünü düzenleyen 12. maddenin DGM’lerde yapılan ceza muhakemesinde uygulanmayacağı açıklanmıştır. Bir hukuk devletinde böyle bir düzenlemenin makul bir izahını yapmak mümkün değildir. Bu tür düzenlemeler bir reform değil geriye gidiştir.

Buna karşılık CMUK ya yukarıda zikredilen tarihte sokulan diğer iki delil yasağı, ki bunlar CMUK m.135a da düzenlenen YASAK SORGU YÖNTEMLERİ ile AY.m.38/6 ve CMUK m.254/2 de yer alan ve yukarıda ne anlama geldiği açıklanan DEĞERLENDİRME YASAKLARI bu mahkemelerde de uygulama alanı bulacaktır. O halde DGM ler tarafından da uygulanacaktır. Demek oluyor ki, bu mahkemelerin yetkisine giren işlerde de işkence başta olmak üzere insanlık dışı muameleler yaparak beyan elde etmek ve hukuka aykırı surette delil (bulgu) toplamak kesinlikle yasaklanmıştır.

I. Askerî Ceza Mahkemeleri ve Delil Yasakları

Askerî bir suç işlenip işlenmediği veya asker kişiler tarafından asker kişiler aleyhine veya askerî mahalde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak bir suç işlenip işlenmediği; işlenmişse, kim tarafından işlenmiş olduğu ve müeyyidesinin ne olacağı sorununa çözüm getirmek amacıyla, kural olarak, 353 sayılı As. MKYUK’ya göre gerçekleştirilen, iddia, savunma ve yargılama niteliğindeki bir dizi faaliyete askerî ceza muhakemesi denmektedir.

Doktrinde As. MKYUK’nun CMUK ya göre özel bir kanun olduğunun söylenemeyeceği ifade edilmiştir. Gerçekten, As. MKYUK’da, “bu kanunda hüküm bulunmayan durumlarda CMUK’nun uygulanacağı” yolunda bir hüküm mevcut değildir; sadece bazı maddelerde, örneğin m. 61, 65 ve 68’de olduğu gibi CMUK ya atıflar yapılmıştır. Buna rağmen, bilindiği gibi, SINIRLAYICI ve YASAKLAYICI durumlar hariç, CEZA MUHAKEMESİNDE KIYAS SERBESTTİR ve 3842 sayılı kanunla getirilen ve başta DELİL YASAKLARINA İLİŞKİN OLANLAR olmak üzere yapılan düzenlemeler, ki bunlar sanık haklarını genişleterek savunmayı pekiştirmek suretiyle insan hakları ihlâllerini önlemek için kabul edilmiştir; ASKERî MAHKEMELER TARAFINDAN YAPILAN CEZA MUHAKEMELERİNDE DE UYGULANABİLİR. UYGULANMALIDIR DA.

Şurası muhakkaktır ki, Anayasanın 38/6’ncı maddesinde düzenlenen MUTLAK DELİL  YASAĞI SADECE SİVİL CEZA MAHKEMELERİNİ DEĞİL, ASKERİ CEZA MAHKEMELERİNİ,  HATTA ASKERİ İDARE MAHKEMELERİNİ, ÖZEL HUKUK MAHKEMELERİNİ, İCRA TETKİK MERCİLERİNİ, İDARE MAHKEMELERİNİ VERGİ MAHKEMELERİNİ, ANAYASA MAHKEMESİNİ, TBMM SORUŞTURMA KOMİSYONLARINI, ÖZEL SORUŞTURMA KURALLARINI TATBİK EDEN KİŞİ VE MAKAMLARI HULASA TÜM YARGI SİSTEMİNİ BAĞLAR. ÇÜNKÜ ANAYASANIN 11’NCİ MADDESİNE GÖRE, ANAYASA HÜKÜMLERİ YASAMA, YÜRÜTME VE YARGILAMA MAKAMLARINI, İDARE MAKAMLARINI VE DİĞER KURULUŞ VE KİŞİLERİ BAĞLAYAN TEMEL HUKUK KURALLARIDIR. YENİ MUTLAK DELİL YASAĞI ANAYASADA YER ALDIĞINA GÖRE, BU DÜZENLEME TÜM YARGI SİSTEMİNİ BAĞLAYACAKTIR.

He ne kadar AY m.38’in başlığı suç ve cezalara ilişkin esaslar ise de, ANAYASALARIN MADDE BAŞLIKLARI METNE DAHİL OLMADIĞINDAN, BU MADDEDE YER ALAN DELİL YASAĞI GİBİ BİR EASASLAR HERKES, HER ORGAN İÇİN BAĞLAYICIDIR.

J.Yüce Divan ve Delil Yasakları

Bilindiği gibi, bir ceza mahkemesi olan Yüce Divan, Anayasa ve kuruluş kanununda hüküm bulunmayan hallerde CMUK yı uygulayacaktır. Uyuşmazlıkların kendisine intikalinde de CMUK da öngörülen usule uyulacak; önce, kural olarak, söz konusu kanun hükümlerine göre bir hazırlık soruşturması yapılacak; sanıklar belirlenip, savunmaları alındıktan ve deliller toplanıp sair işlemler tamamlanarak dosya tekemmül ettirildikten sonra kamu davası açılacak ve bu suretle iş Yüce Divan’a intikal etmiş olacaktır. Bütün bunlar yapılırken, yeri geldiğinde, Anayasa ve CMUK da yer alan DELİL YASAKLARINA ilişkin hükümlerin de burada uygulama alanı bulacağı açıktır.

Eğer görev suçu işlediği ileri sürülen Cumhurbaşkanı, başbakan ve bakan ise hazırlık soruşturmasını TBMM yapmaktadır. Yukarıda gördüğümüz gibi, Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı TBMM üye tam sayısının en az 1/3 ünün teklifi üzerine, 3/4 ünün kararı ile suçlandırılır (m.105/son AY).

TBMM nin burada yaptığı iş İDDİA FAALİYETİDİR; KAMU DAVASI AÇMAKTIR. Başbakan ve bakanlar hakkında TBMM üye tam sayısının en az 1/10’unun vereceği önerge ile, soruşturma açılması istenebilir; soruşturma komisyonunun raporu mecliste görüşülür ve Yüce Divana sevk kararı üye tam sayısının salt çoğunluğu ile alınır (m.100 AY). TBMM nin burada yaptığı iş de yine “iddia faaliyeti”dir; kamu davası açmaktır. O halde TBMM, söz konusu işi yaparken hukuk düzenimizin iddia faaliyeti ile ilgili olarak öngörmüş bulunduğu esaslara, özellikle de CMUK da öngörülen kurallara uygun davranmak durumundadır. Burada, özellikle komisyon teşkilinde TBMM üyelerinden hukukçu, tercihen ceza hukukçusu olanlardan yararlanma cihetine gidilmelidir. Ancak buna rağmen 3842 sayılı kanunla getirilen düzenlemeler burada sorun yaratabilir. Gerçekten söz konusu işlemler yapılırken, örneğin CMUK m.135 de yer alan düzenlemenin nasıl uygulanabileceği önemli bir meseledir. Bize göre, nerede olursa olsun, hukuk düzenince sanığa tanınan haklar kısıntıya uğratılmamalıdır.

Toplanan deliller kamu davasının açılması için yeterli ise, bir fezleke hazırlanır. Bu hazırlanan fezleke iddianame yerine geçmektedir ve söz konusu fezlekede CMUK m.163 hükmüne uygun olarak iddianamede yer alan hususların gösterilmesi gerekir.

Delil yasaklarına ilişkin düzenlemelerle diğer düzenlemelerin Yüce Divan tarafından da eksiksiz uygulanacağı açıktır. Aksi tutum, hukuk devleti ilkesinin kalesi durumunda bulunan Anayasa Mahkemesini ciddi surette yıpratır.