Feridun Hoca ile Ceza Muhakemesi Hukuku – 24

(H) I – ADLİ ARAMANIN AMACI

Ceza muhakemesinin gayesine erişmesi maksadı ile, saklanan sanığın ve delillerin elde edilmesi için bir kimsenin meskeninde, etrafı çevrili sair mahallerinde, üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma işlemine “adli arama” denilir. Arama bir koruma tedbiri olduğundan genel önşartlar ve bu arada gecikmede tehlike şartı muhakkak aranacaktır. Adli aramanın amacı, ya bir şüphelinin yakalanmasıdır veya şüphe sebeplerini ele geçirmek ve ileride delil olmaları için, bunlara el koymaktır.

Arama işlemi, saklı olan delil olabilecek belirli bir eşyanın, veya bir suç işlediğinden şüphelenilen kişinin “plânlı” bir şekilde aranmasıdır. Yukarıda gördüğümüz gibi, bir tehlikenin önlemesi için de arama yapılabilir.

Ceza muhakemesi amacı ile yapılan adlî arama, saklanan sanığın veya elde edilememiş olan delilin veya müsadere edilecek bir eşyanın ele geçirilmesi için, bir kimsenin konutunda, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma olduğundan, amacı, şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması, müsadereye tâbi eşyanın veya delillerin ortaya çıkarılmasıdır.

Kanunlarımızda aramayı düzenleyen hükümler vardır: 5607 Numaralı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu (m. 9), 353 Numaralı Askeri Mahkemeler Kanunu (m. 66, 67) ve 6831 Numaralı Orman Kanunu (m. 88).

Ceza Muhakemesi Kanununun 4 üncü Bölümü, “arama ve elkoyma” başlığını taşımaktadır. Burada arama, elkoyma taşınmazlara hak ve alacaklara elkoyma postada elkoyma elkonulan eşyaların durumu şirket yönetimi için kayyum tayini ve bilgisayarlar programlarında arama konuları düzenlenmiştir.

Arama karar veya emrinde aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi, aranan eşyanın ne olduğu ve karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi gösterilecektir (CMK 119/2).

Arama kolluk görevlileri tarafından yapılır (CMK 119/1).  Bunun sebebi, aramanın eşya üzerinde doğrudan doğruya bedeni güç denek olan “bedeni kuvvet”, yani zor kullanarak yapılan (PVSK 16/3) bir işlem olmasıdır. Devlet kurum ve kuruluşları içerisinde zor kullanma yetkisi sadece Kolluğa ve Silahlı Kuvvetler ile diğer sınırlı sayıdaki yetkiliye tanınmıştır. Hakim arama kararı verir, fakat bizzat arama yapamaz. Savcı da arama emri verir, hakimin verdiği arama kararının Kolluk tarafından yerine getirilmesinde hazır bulunur, fakat zor kullanmayı gerektiren bir işlem olan aramayı bizzat yapamaz. Eğer, hakim veya savcı aramayı bizzat yapacak olurlarsa, Devlet içinde ” araştırma” , “itham”, “savunma” ve “yargılama” görevleri şeklinde ayrılmış bulunan Muhakeme görevleri açısından karmaşa doğar.

Aramada, C. savcısı hazır bulunabilir. C. savcısı hazır olmaksızın konut iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması mecburidir (CMK 119/4). Aramada, aranacak yerin sahibi veya eşyanın zilyedi hazır bulunabilir. Kendisi bulunmazsa, temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisi ile birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur (CMK 120/1). Arama işlemi yapılırken kanun koruyucu “arama tanığı” bulundurulmasını mecburi hale getirmiştir. Bunun sebebi ileride doğabilecek iddaların, yani aslında orda olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi suçlamaların önüne geçmek ve aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını sağlamaktır. Kanunda arama tanığının bulundurulması mecburi tutulmuşsa da Yargıtay bazı durumlarda arama tanığı bulundurulmadan arama yapılmasını şekli hukuka aykırılık olarak kabul etmekte ve yapılan aramanın kanuna aykırı olmasına rağmen (CMK 206/1) “hukuka uygun” (CMK 217/2) kabul edebilmektedir.

Aramada kişinin avukatının hazır bulunmasına engel olunamaz (CMK 120/3).

Arama, kişilerin özel ve aile hayatının gizliliğine ve konut dokunulmazlığına etkisi nedeniyle Anayasada (Any. “2001-4709” 20 ve 21) da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde (İHAS 8) de özenle ele alınmıştır. Anayasa, gizliliğe dokunmada evvelce sadece “adli soruşturma ve kovuşturma amacını” kabul etmiş iken, 2001 değişikliği ile milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması “sebeplerini” saymış, konuta dokunmada da aynı amaçları, İHAS 8 doğrultusunda tekrarlamıştır. Düzenleme her ikisinde de kanuna bırakılmış, hâkim kararı kaide, yetkili merciin emri istisna olarak kabul edilmiştir. İstisna için gecikmede sakınca (doğrusu tehlike) aranmıştır. Mevcut bazı kanunlarımızda adli arama kararı ve emri verme yetkisi hakim ile savcıya verilmiştir (CMK 119). Acele haller bakımından da, savcının adli emirlerini icra ettirmekle görevli olmasını önerdiğimiz “kolluğuna adli amirlerine” bu tür “arama emri verme yetkisi” kanunla (CMK “2005-5353” 119) verilerek, Anayasa’nın hükmü yerine getirilmiştir.

İHAS ise, resmî makamların “müdahalesi istisnasını” belli şartlara bağlamıştır. Bunlar da; kanunla öngörülmek, demokratik toplumda millî güvenlik, kamu emniyeti, memleketin iktisadî refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunluluk bulunması şartlarıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde yer alan “özel hayat” teriminin genel bir tanımının yapılmasından kaçınıldığı görülmektedir. AİHM her somut olaydaki özgü koşullara göre değerlendirme yapmaktadır. Ancak, (artık kaldırılmış olan) Komisyona göre özel hayat, “yabancı gözlerden uzak yaşama” hakkından daha geniştir.

Kanaatimizce, “arama” Devletin özel hayata girdiği anda oluşur. Özel hayata girmeden yapılan işlemler arama değil, belki başka bir adli veya idari bir işlem oluşturur.

(H) II – “ARAMA” SAYILMAYAN İŞLEMLER.

1. Mülkiyet hakkı ve özel hayatın gizliliği

Evvelce aramanın kurallara bağlanmasının amacının sadece kişinin evinin, mülkünün, başka bir deyişle mülkiyet hakkının korunması olduğu düşünülüyordu. 1967 yılında verilen Katz v. US kararı ile özel hayatın gizliliği ön plana çıkartılmıştır. Anayasanın mülkiyetin yanı sıra, özellikle “kişilik haklarını” ve “özel hayatı” koruduğu vurgulanmalıdır.

“Kişinin gizli tutmadığı ve kendi isteği ile alenileştirdiği şeyler”, koruma kapsamında değildir. Ancak, gizli tutmak istediği takirde, aleni bir yerde olsa dahi, bu isteğin Anayasa ile korunduğu kabul edilmelidir.

2. Arama sayılmayan haller

İdari kontroller dışında kalan ve hukuk tekniği açısından şeklen önleme araması ve adli arama özelliklerini taşıyan, fakat unsurlarındaki eksiklikler sebebi ile “arama” kapsamına girmeyen durumlar vardır.

 a) Gözle görülen, burunla koklanan ve kulakla duyulan şeyler

Katz Kararında açıklandığı üzere, zabıta memurunun gözüyle gördüğü, koklayarak algıladığı veya işiterek varlığını anladığı suç emareleri, ‘arama’ kavramı kapsamı dışında kalırlar. Mesela, otomobilin arka koltuğu üzerinde duran tabancayı görerek, polisin aracı durdurması ve tabancaya el koyması, arama olarak nitelendirilemez. Gerçekten, arama gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkartılması için yapılan bir faaliyettir.

El feneri veya dürbün gibi, duyulara yardımcı olan “basit aletler” kullanılırsa, aramadan bahsedilemez. Kullanılan alet basit teknolojiyi aşan bir alet ise, hakim karar alınarak yapılması gerekir. Mesela bir evde uyuşturucu imalinde kullanılan yüksek fırın olup olmadığını tesbit etmek için “infra -red” ışınlarla çalışan alet kullanılması “arama” sayılır. Fakat, basit bir alet sayılabilen fotoğraf makinası ile bir fabrikanın bahçesinde bulunan kişilerin fotoğraflarının, uzak bir mesafeden çekilmesi, ‘arama’ olarak kabul edilmemiştir. Bavulda uyuşturucu madde mevcut olup olmadığını anlamak için, bavulun köpeğe koklatılması da, ‘arama’ sayılmaz.

b) Evde ‘arama’ sayılmayan haller.

Terk edilmiş evlere girmek, teknik anlamda ‘arama’ sayılmaz. Tek bir ailenin yaşadığı evlere rıza olmadan girilemez. Buna karşılık, apartmanlarda müşterek olarak kullanılan merdivenlere girmek için, hakim kararına gerek yoktur.

c) Diğer mahallerde ‘arama’ sayılmayan haller

Bahçeye girmek, ‘arama’ sayılır. Buna karşılık, girmeksizin bakmak, arama değildir.

d) Araçlarda ‘arama’ sayılmayan haller

Yasaların izin verdiği hallerde, polisin bir aracı durdurması “arama” değildir, durdurduktan sonra, onu dışardan incelemesi ve bu incelemesinin neticesinde şüphe sebepleri bulursa, kolluk amirinin yazılı emrini alarak içinde arama yapması, hukuka uygun bir aramadır, elde edilen delil hüküm verirken kullanılabilir.

Polis aracın penceresinden içeriye bakarak, gördüğü emareleri değerlendirebilir. Buna karşılık, aracın içine girerek emare elde ederse, bu bir ‘arama’dır. Fakat, araç onu kullanan kişi tarafından, Devletin müdahale edebileceğini ön görebileceği bir şekilde terk edilmiş ise, içinin araçta bulunan eşyaların envanterinin çıkarılması amacıyla incelenmesi “arama” değildir: mesela, park yasağı olan yere bırakılan aracın çekilmesi ve götürüldüğü yerde incelenmesi, gibi.

e) Şahsın terkettiği çöp vesaire üzerinde delil aranması

Terkedilen şeyler üzerinde yapılan inceleme arama değildir. Ancak, Katz davasından sonra Amerikan Yüksek Mahkemesi bu konudaki görüşünü şöyle geliştirmiştir; terkedilen bütün eşyalar, mülkiyet hakkının terkedilmesi olarak değerlendirilemez, önemli olan, ilgili şahsın “özel hayatının gizliliğine saygı gösterilmesi konusundaki beklentisini” sona erdirip erdirmediğidir.

Kişinin kendisi aleyhinde delil vermeme hakkı vardır. Bu nedenle, ona ‘susma hakkı’ tanınmıştır. Sanığa ait elbiselerin delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı sorunu da Amerikan Yüksek Mahkemesinde tartışılmıştır. Mahkeme elbisenin “konuşmadığını” belirterek, eşyaların sanık aleyhine delil olarak kullanılabileceğini, fakat bu tür delillerin ortaya çıkartılması için, ‘sanığın aktif bir şekilde katkıda bulunmak mecburiyetinin bulunmadığını’ kabul etmiştir.

Bu karar üzerine bazı mahkemeler, özel defterlere elkonulması halinde, bunların delil olmayacağını ileri sürmüşlerse de, Yüksek Mahkeme bu görüşü kabul etmemiştir. Yüksek Mahkemenin görüşüne nazaran, ABD Anayasasının Ek 5 inci maddesindeki imtiyaz, kişiyi sadece ifade alma sırasında koruyan bir güce sahiptir. Alman Anayasa Mahkemesinin bu konudaki görüşü ise, tamamen zıttır. Özel hayatın gizli alanına giren ve özel defterlere yapılan kayıtlar, Alman Hukukunda delil olarak kullanılamazlar. Bu grup yasaklara, “temel hakların korunması amacıyla yasaklanan deliller” adı verilmektedir.

f) Gizli izlemenin “arama” olup olmadığı sorunu

Polisin şüphelendiği kişinin bıraktığı izleri, yaptığı davanışları ve kimlerle ilişkide bulunduğunu izlemesi, yaygın bir araştırma metodudur. Polis, bu araştırma metodunu uygulayarak “arama” sayılan sınıra dayanana kadar, yani hukukun müsade ettiği oranda araştırma ve inceleme yapabilir.

Amerika’da şüphelinin telefonundan hangi numaraları aramış olduğunun tespit edilmesi, arama değildir. Çünkü sanık telefonunu çevirirken bu bilgilerin telefon idaresince kaydedildiğini bilmektedir. Türk Hukuku  (CMK 135/1) ve AİHM’nin kabulü (Schenk Kararı) aksi yöndedir.

Buna benzer bir şekilde, kişinin nerelere gittiğini izlemek için, otomobiline sinyal gönderen bir alet takılması da Amerikan hukukunda arama sayılmamıştır. Zira otomobili ile aleni yollarda gezen bir kişinin, bu hareketleri bakımından bir “gizlilik iradesi” söz konusu olamaz. Buna karşılık araç, gözle takip edilmesi mümkün olmayan yerlere girdiği takdirde ve özellikle, özel mülkiyete tabi yerlerde bulunduğu hallerde, hakimden karar almadan yapılan elektronik yoldan izleme  hukuka aykırı sayılmıştır. Amerikan Mahkemelerinin bu kabulünde Türk Hukuku ile uyuşmamaktadır. Zira Türk Hukukunda teknik araçlarla izleme yapılabilmesi için izlenen araç veya kişinin aleni yerlerde bulunması bir ön şarttır (CMK 140/son). Ayrıca, aleni yerlerde herkesin görebileceği şekillerde kişilerin kolluk tarafından teknik araçlar kullanılarak ısrarlı bir şekilde izlenilerek CMK 140 uyarınca burada listelenmiş suçlardan biri için hakimin önceden karar vermiş olması koşulu vardır.

g) Durdurma, soru veya kimlik sorma, sıvazlayarak silah kontrolu yapma

Durdurma “arama”  değildir. Yoklama amacı ile dokunma da “arama” sayılmaz. Durdurma nedeni (PVSK 4A/1) varsa, durdurulan kişiye sorulan soruların arkasından, durdurma sebebi ortadan kalkmadığı hallerde, kanun polise “tedbir alma” yetkisini vermekte, fakat durdurulan kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphe olsa bile, arama yapma yetkisini vermemekte ve bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasının veya aracın, dışarıdan bakıldıuğında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır (PVSK 4/A/6). Buna karşılık, halen (Şubat 2011) yürürlükte bulunan arama yönetmeliğinin 27 nci maddesine göre kolluğun durdurduğu kişi üzerinde tehlikeyi önlemek üzere önce yoklama yapması, daha sonrada arama yapabilmesine izin veren düsenleme yer almaktadır. Bu durum karşısında sonradan çıkan 2007 tarihli PVSK 4/A madde ile 2005 tarihli yönetmelik arasında fark doğmuş bulunmaktadır. Kolluğun yürürlükte olan bir yönetmeliği yok sayması, kendisinin yürürlükten kaldırması hukuken uygun olmadığı için kanuna aykırı hale gelmiş olan bir yönetmelik Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece, bu yönetmeliğe dayanarak alınan tedbirler, yani Arama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde öngörülen koşullara uygun olarak yapılan işlemler, hukuka uygun sayılmalıdır.

3. Adli arama kuralları

Adli arama Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddeleri ile bir takım sınırlandırılarak düzenlenmiştir. Bu sınırlamaların bazıları, üzeri veya eşyası veya evi ve sair mahalleri aranan şahıslara göre değişmektedir.

Kanun, hakkında arama yapılan kimseleri iki kategoriye ayırmıştır:

1) Suç şüphesi altında bulunan kimseler,

2) Diğer kişiler.

Mülga Kanun, suç şüphesi altında bulunan kimseleri, “bir suç işlemek veya buna iştirak yahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimselerdir” (CMUK 94) şeklinde tanımlamıştı. Yeni Kanun ise, tanım vermekten kaçınarak, açıkça “şüpheli veya sanık” terimlerini kullanmıştır (CMK 116). Görülüyor ki mülga Kanun, “sanık” tâbirini kullanmamıştı. Hazırlık soruşturmasında “henüz sanık sıfatını almamış olan kimseler” hakkında şüphe altında olmak şartıyle, arama yapılabilecekti. Şüphe altında olmak demek, suç işlediği “tahmin” edilmesi, demektir. Arama, henüz şüpheli veya sanık hukuk durumuna girmemiş kişiler hakkında da yapılabileceğinden, mülga Kanundaki düzenleme daha isabetli idi.

Kovuşturmadan önce de yapılabilen bir işlem olması sebebi ile, aramanın meselâ diplomatlık dokunulmazlığında olduğu gibi bir istisna olmadıkça, kaide olarak, muhakeme şartlarının gerçekleşmesine bağlı değildir. Dokunulmazlık nedeni ile koğuşturulamayan bir kimsenin evinde de arama yapılabilir, eşyası ve üzeri aranabilir. Ancak kovuşturma mümkün olmayınca tutuklama işlemi yapılamıyacağından, tutuklama gayesi ile arama yapılamaz.

4. İstisnai durumlar

Sıkıyönetim bölgesinde genel güvenlik asayiş ve kamu düzenini korumak ve sağlamak amacı ile gerektiğinde ve kamu düzeninin gerektirdiği hallerde sıkıyönetim komutanı, konutlarda, dernek, parti, kulüp gibi kuruluşlara ait binalarda, işyerlerinde, müesseselerde kimlik kontrolu ve kişilerin üzerlerinde önleme araması yaptırabilir (SK “1980-2301” 3: a).

Şiddet olayları sebebiyle ilân edilen olağanüstü hal bölgelerinde de genel güvenlik, asayiş, kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla kişilerin üstünü, araçlarını, eşyalarını aratmak tedbiri de alınabilir (OHK. 11).

5. Kolluk bilgi bankasındaki verilerle karşılaştırma

Kolluk bilgisayarında mevcut aranan kişilerin verileri ile, bir kişinin aranıp aranmadığını tespit etmek üzere kimlik bilgilerinin karşılaştırılması, “arama” değildir. Ancak, “kişisel veri” niteliğindeki kimlik bilgilerinin, kolluk bilgisayarında biriktirilebilmesi için, yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu açıktır.

Schengen Bilgisayarında tarama yapılmasının istenebilmesi için,

a) bir Alman makamının bir kişi hakkında ceza kovuşturması (Strafverfolgung) veya cezanın (veya emniyet tedbirinin) yerine getirilmesi için harekete geçmiş olması,

b) bu kişinin bulunduğu yerin bilinmemesi,

c) aranan kişinin «sadece» yurt dışında kaldığı hakkında «fiili bağlantı noktalarının» bulunması gerekir.

6. Makul şüphe ve hakim kararı veya rıza

Kanunumuz arama için bazı şartlar kabul etmiştir. Arama yapılabilmesi için, aranılan kişi veya eşyanın orada olduğunu gösteren basit fakat “makul” bir şüphe bulunması gerekir (CMK 116).

İlgilinin rızası da, bizce hakim kararı şartını ortadan kaldırır (AramaY 8/f). Ancak Yönetmeliğin sözkonusu hükmünün yürürlüğü Danıştay 10. Dairesinin 19.01.2006 tarihli kararı ile durdurulmuştur.

Delil elde etmenin sınırları, zabıtanın sahip bulunduğu devlet gücünün hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasını önlemek için kabul edildiğinden, Anayasaya aykırı bir şekilde yakalanması veya özgürlüğünün herhangi bir şekilde kısıtlanması, ferdin Anayasal haklarını ihlal eder. Bu nedenle de elde edilen delil “hukuka aykırı delil” olur ve hüküm verirken kullanılması tartışmalı hale gelir.

Bu konudaki kısıtlama sadece yurt içinde geçerlidir. Yurt dışında yasa dışı yollardan yakalanarak ülkeye getirilen sanıklar bakımından delilin dosyadan çıkartılması uygulaması kabul edilmemektedir.

Ferdin yakalanmasının veya özgürlüğünün kısıtlanmasının Anayasaya uygun olup olmadığının tespit edilmesi, önemli pratik sonuçlar doğurur. Burada dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır. Mesela, polis hakim kararı olmadan hukuka uygun bir şekilde yakalama yaptığı vakit (CMK 90) kişinin üzerinde silah araması yapma yetkisi de kazanır. Böylece, aramadan elde edilen delilin hüküm verirken kullanılıp kullanılmaması, yakalamanın hukuka uygun olup olmamasına bağlı olur.

Aşağıda açıklanan bu şartların bir kısmı, aramanın taallûk ettiği şahsa göre değişmektedir. Müşterek olan şart da vardır.

7. Şüphelide arama için makul şüpheye dayanan “umma” şartı

Mülga Kanuna göre, “şüphe altında bulunan kimselere” yani henüz sanık sıfatını almadıkları için (CMUK 94) kısaca “şüpheli” dediğimiz kişilere mahsus şartlar farklıdır. Kanun, “şüpheli veya sanık” terimini kullandı (CMK 116). Arama, “makul şüphe” altında bulunan kimsenin yakalanması veya delillerin meydana çıkarılması gayesi ile yapılır ve (delil elde edilebileceği) bu gayeye varılacağı umulmalıdır (CMK 116). CMK “umma” koşulunu şöyle ifade etmiştir: “yakalanabileceği hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin üstü, eşyası vs. aranabilir”(CMK 116/1).

Bu “umma”, CMK 117/2 de olduğu gibi, somut verilere yani olaylara (kişinin veya delillerin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına) dayanmalıdır ki, İHAS 8 de öngörüldüğü üzere arama “zorunlu” bir tedbir sayılabilsin.

8. Müşterek şart “gündüz”

Her şahıs hakkında yapılan aramada aranan şart, zaman şartıdır. Aranılan yer, mesken, işyeri vesair kapalı bir mahal ise, yani etrafı çevrilmiş bir yer ise, arama gündüz yapılır (CMK 118/1). Gündüzden maksat, güneş doğmasından bir saat önceden, güneş batmasından bir saat sonraya kadar olan zamandır (TCK 6/1e). Aramanın gündüz yapılması, gündüz başlaması demektir. Gündüz başlanan arama, bitmezse, gece de devam edebilir.

İstisna olarak, şu hallerde gece vakti dahi kapalı yerlerde arama yapılmasına kanun cevaz vermiştir (CMK 118):

Mülga Kanun, gece aramalarını daha geniş bir şekilde düzenlemişti (CMUK 96). Kanun bu koşulları daralttı: a) Suçüstü hali varsa (CMK 2j), b) gecikmesinde sakınca bulunan hal varsa, c) Yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra firar eden kişinin, veya firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar, gece vakti yapılabilir (CMK 118/2).

9. Sair kimselere mahsus şartlar

Mülga Kanun şartları daha geniş tutmuştu.  Kanun diğer kişilerle ilgili aramayı da daralttı: a) Diğer kişilerle ilgili arama, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacı ile yapılabilir (CMK 117/1)

b) Diğer kişilerle ilgili aramanın yapılabilmesi için, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olaylar (makul şüphe) var olmalıdır (CMK 117/2).

c)   Bu sınırlamanın aranmadığı yerler de vardır: şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerlerde ve izlendiği sırada girdiği yerlerde, diğer kişilerle ilgili arama yapılabilir (CMK 117/3).

Diğer kişilerle ilgili aramaların yapılabilmesi, arama genel şartlarına bağlı olduğu için, hakim kararı ve yazılı emir alma kuralı (CMK 119/1) burada da geçerlidir. Kolluk kendiliğinden arama yapamaz. Anayasa (m. 20, 21) değiştirilmelidir.

9. Adli arama türleri

Amaçları doğrultusunda olmak üzere; ‘Yakalama araması’ ve ‘Araştırma araması’ olmak üzere iki türlü adlî arama vardır (CMK 116). (Bedenin tıbbî metodlarlamuayenesi, ayrı bir usulî işlemdir ve özel düzenlemeye ihtiyaç gösterdiği için ayrıca incelenmiştir.)

Şüpheli nezdinde yapılan arama ile, üçüncü şahıslar nezdinde yapılan arama arasında önemli farklar vardır.

Arama, hareketle yapılan hukukî işlemlerdendir. Bu işlemin konusu; konut ve sair mekanlar, şüphelenilen kişinin veya üçüncü şahısların üstü ve bunlara ait eşyadır.

Diğer bir ayrım, “hakimden karar aldıktan sonra yapılan arama” ve “hakimden karar almadan yapılan arama” ayırımıdır. Kural, önce hakimden karar alınmasıdır. Türk Hukukunda kabul edilmeyen istisnai durumlarda, karar almaya “imkân bulunmayan, acele hallerde”, kolluk kendiğilinden arama yapabilir. Aşağıda önce makulşüphey, sonra istisnayı, daha sonra da kuralı açıklayacağız.

11. Adlî aramada ‘makul şüphe’ kavramı, “makul şüphenin”, kuvvet dereceleri ve ceza muhakemesindeki önemi

Adlî aramanın yapılabilmesi için, basit, fakat makul bir şüphe bulunması gerekir. Yeni Kanun “zehap” kavramını terk ederek, “bir suçun işlendiği izlenimini veren hal” tanımlamasını yaptı (CMK 160/1).

Makul şüphe sorunu, özellikle hakim kararı ile veya hakim kararı olmadan yakalama ve elkoymada da kendisini gösterir. Hakimin arama kararı verebilmesi için, ‘şüphe’ (probable cause) mevcut bulunmalıdır.

Gecikmede tehlike varsa, diğer ülkelerde polis hakimden karar almadan arama yapabilir. Bu gibi acele hallerde polise bir takdir yetkisi verilmiştir. “Makul şüphenin” mevcut bulunup bulunmadığını, polis olay yerinde kendisi takdir edecektir.

‘Şüphelilik’ ile ‘sanıklık’ statülerinin başlaması, ceza muhakemesinde önemli aşamalardır. Mülga Kanunumuzun 153 ncü maddesine göre, hazırlık soruşturması, bir suç işlendiği ile ilgili olarak “zehap” derecesinde bir şüphenin ortaya çıkmasıyla başlardı.

Soruşturma evresinin başlangıcında “suç işlendiği izlenimi veren hal” öğrenilmiş fakat henüz kendisinden şüphelenilen bir şahıs yoksa, sadece araştırma (inceleme !!!) yapılabilir ve bilgi toplanır.

Toplanan somut bilgiler üzerine, kovuşturma makamları bir kişiden şüphelenmeye başlayabilirlerse, bu kişi ‘şüpheli’ (Beschuldigter) hukuk durumuna girer ve o kişi hakkında soruşturma başlamış olur. Şüphenin belli bir kişiye bağlanması ile birlikte “şüphelinin pasif hakları” doğar. İlgili kişiye, “kendisinden şüphelenildiğinin” bildirilmesi ile de, şüphelinin aktif hakları ortaya çıkar.

12. Aramadaki basit şüphe

Başvurulan araştırma veya koruma tedbirinin türüne göre, şüphenin kuvvet derecesi de farklı olur. Aramada “basit şüphe” yeterli iken, yakalamada “kuvvetli şüphe” aranır. Bu şüphenin ‘uygulanacak tedbir ile sanık hakları arasında orantılı bir uygulamaya’ yol açması gerekir.

Aramada temel iki şart vardır: (1) Aranan şeylerin suç ile bağlantılı olması, ve (2) bu şeylerin aranacak olan yerde bulunduğunun ve elde edilebileceğinin (CMK 116)  “umulması”.

Buna karşılık, yakalamada; (1) bir suçun işlendiğine dair “kuvvetli” şüphe ve (2) bu suçu aranan şahsın işlediği konusunda şüphe mevcut bulunması gerekir.

Aramada, yakalamaya oranla daha hafif bir şüphe ile yetinildiği, kanundaki düzenlemeden de anlaşılabilir.

Şüphelinin evinde de arama yapılabilir. Bu aramanın amacı şüpheliyi yakalamak veya delil olabilecek eşyayı ele geçirmektir.

Kanun, “suç işlemek şüphesi altında bulunan kimse” terimi yerine, “şüpheli” ve “sanık” kavramlarını kullandığı için, arama daha da zorlaşmıştır. Henüz şüpheli (CMK 2/1-a, b) hukuk durumuna girmemiş olanlar hakkında CMK 117 uygulanacağından, Kanun “gerçekten” uygulanırsa, suçla mücadelenin önüne büyük ve aşılması zor bir “duvar” çıkacaktır. Zira, iletişimin denetlenmesinde olduğu gibi, aramanın yapılmasından önce savcının soruşturmayı başlatması, bir soruşturma numarası vermesi gibi koşulların aranması söz konusu olacaktır. Ani gelişen olaylarda yapılan aramalarda buna olanak bulunmadığı açıktır. Kanun değiştirilmeli ve eski sisteme dönülerek şüpheli ve sanık terimleri terk edilmeli, aramanın “suç işlemek şüphesi altında bulunan kimse” hakkında yapılması sağlanmalıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, “suç isnadı” (charge), bireyin bir suç işlediğinden şüphelenilmesi üzerine yakalanması, tutuklanması veya hakkında ceza kovuşturması açılmasıdır. Böyle bir işlemle, bireye kuvvetli şüpheye dayanan isnadın yapılabilmesi için, önce basit şüpheden yola çıkılması gerekir. Polisin ihbar üzerine harekete geçerek, bilgi toplaması mümkündür. Ancak, ihbarın (III) “makul şüphe kaynağı” olabilmesi için, bu ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerinmevcut bulunması da şarttır.

Makul şüphenin mevcut bulunup bulunmadığını belirlemek açısından, önce “bilgi toplamaya” ihtiyaç vardır. Toplanan bu bilgiler bizi şüphe sebebine götürebilir. Bu tür bilgilerin toplanması hukuka uygunsa da, bunlar teknik anlamda delil sayılmazlar. Daha ziyade fiili ve pratik bakış açıları ön plana çıkar.

“Makul şüphe”, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir (AramaY 6). Aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin davranışları, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak somut olayda “makul şüphe” olup olmadığı, arama sırasında kolluk memuru tarafından, sonradan da hakim tarafından takdir edilecektir.

“Makul şüphe” ile, “makul sebep” arasında fark vardır: Makul sebep, bir konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hallerde, “makul sebep” bulunduğu kabul edilir (PVSK 4A/2). “Makul şüphe” ise, sıradan bir vatandaşın yapacağı değerlendirmeye dayanır. Makul ve orta zekalı çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise, “makul şüphe” vardır.

13. İhbar, “makul şüphedir”

İhbarın soruşturma ve kovuşturma makamlarını harekete geçirecek nitelikte “makul bir başlangıç şüphesi” oluşturabilmesi için, üç temel nokta ön plana çıkar: Birinci husus, ihbarda bulunan kişinin kendi açık kimliğini de bildirmiş olmasıdır. Bir başka kişinin suç işlediğini ihbar ederken, kendi kimliğini de veren şahıs, doğru söylemiyorsa iftira suçu işliyor olabilir. Bu nedenle açık kimlikle yapılan ihbarlar daima ciddiye alınmalıdır. İkinci nokta, ihbarda ayrıntılı olay bilgisi verilmesidir. Mesela, Avusturya’da Viyana’daki tren istasyonuna saat 11.45’de Alman plakalı, numarası belli bir araç içinde iki Türk’ün bir Avusturyalı’ya uyuşturucu madde teslim edileceği konusunda isimsiz bir ihbar yapılmış olursa, bu ihbarın detaylı olması, ciddiye alınmasını gerektirir. Üçüncü nokta ise, aşağıda belirtilecek olan, kolluğun bilgi dağarcığı ile uyum gösteren isimsiz ve detaysız bildirimlerdir. Kolluğun bunları da ciddiye alması gerekir.

”Makul şüphe”, sadece gizli ihbarda bulunan bir kişinin verdiği bilgiden kaynaklanıyorsa, bu takdirde iki nokta önem kazanır: (1) Bilgi veren kişinin güvenilir olduğunu gösteren ve olayın bütünlüğü içinden çıkan sebepler, (2) bilgi veren kişinin verdiği bilgilere ilişkin yan gerçekler.

Kişiye güvenilemiyorsa veya ihbarı destekleyen somut olgular detaylı bilgiler bulunmasa da, kolluğun evvelki bilgi dağarcığı ihbarı teyit ediyorsa, ihbar makul şüphe oluşturur. Daha önce işlenmiş suçlara dair polisteki kayıt ve bilgiler, değerli bir hazinedir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi 1983 yılında verdiği Gates kararı ile yeni bir bakış açısı getirmiştir. Mesela, güvenilir bir muhbir, belli bir evde uyuşturucu madde bulunduğunu ihbar etmiş ise, sadece onun daha evvelce de bu tür bilgiler vermiş olması veya ihbarda bulunmasının kendi cezai menfaatine uygun olması gibi gerekçeler, onun “güvenilir bir kişi” olduğunu göstermeye yetmez. Bu nedenle, ihbarda bulunanın evde uyuşturucu madde olduğunu bizzat görmüş olması, ihbarda bulunduğu kişinin şüpheli hareketlerini bizzat izlemiş olması gibi, fiili bir takım bilgilerin de ihbarda yer alması aranmalıdır. Ancak bu gibi bilgilerle desteklendiği takdirde, muhbirin yaptığı ihbar “makul şüphe” sebebi olarak değerlendirilebilir.

Polisin tanımadığı, evveliyatını bilmediği şahıslardan aldığı ihbarlar karşısında, bu şahsın güvenilir olup olmadığının araştırılması söz konusu olursa da, bilgi veren bir başka polis memuru, suçun mağduru veya bir görgü tanığı ise, bu gibi kişilerin güvenilir olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Bununla birlikte, verilen bilginin detaylı olması ve olayın bütünlüğü içerisinde makul şüpheyi doğuracak nitelikte olması gereklidir.

14. Takdir yetkisi

Olayla karşılaşan kolluk memuru, makul şüphenin mevcut bulunup bulunmadığı konusundaki kararını, takdir yetkisini kullanarak verir. Ancak bu konuda verilen bireysel karar, daha sonra delilin hukuka aykırı olduğu iddiası üzerine, hakim tarafından değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

Savcının isteği üzerine, hakim tarafından arama veya tutuklama kararı verilmiş ise, şüphenin mevcudiyeti konusundaki takdir yetkisi hakime aittir. Makul şüpheye dayanmayan hallerde, yapılan arama veya yakalama neticesinde elde edilen deliller hukuka aykırı delil kategorisine girer. Hatta, hakim tarafından verilen arama kararı da hatalı olabilir. İyi eğitim görmüş bir kolluk memurunun, hakim kararında yer alan makul şüphe konusundaki hatayı açıkça görebilmesi gereken hallerde, hakim kararına rağmen, arama veya yakalama yapmaması gerekir.

15. İstisnai hallerde  Hakimden karar almadan yapılan adli arama

Açıklamalarımıza istisnayı vurgulayarak başladığımıza dikkat çekmek isteriz. Aramanın niteliği gereği, istisnai haller uygulamada daha fazla önem kazandığı için, istisnayı öne aldık.

Kural, arama öncesinde hakimden arama kararı alınmasıdır. Fakat, kanunların arama emri verme yetkisi ile donattığı görevlilerin “yazılı”emri ile de (CMK 119/1) arama yapılabilir. (Türk Hukukunda kabul edilmiş olmamasına rağmen, mukayeseli hukukta vazgeçilmeyen bir kurum olarak varlığını koruyan bir arama türü de rızaya dayanan aramadır. Buna göre, bir Kanunun açıkça yetki verdiği hallerde de, hâkim kararı ve yazılı emir olmadan da arama ve durdurma yapılabilir. Türk Hukuku rıza ile yapılan aramayı kabul etmediği için parantez kullandık. )