16.HUKUK İHTİSAS SEMİNERİ

“Terör, Örgütlü Suçla Mücadele ve İnsan Hakları”

18-21.04.2002,Çeşme/İzmir  (Geçen Sayıdan Devam)

Prof Dr.Bahri ÖZTÜRK

    9 Eylül Üniversitesi

    Ceza Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

ccc. İddia ve Savunma Makamları Bakımından

Gerçekten, Anayasa m.38/6 ve  CMUK m. 254/2’ye eklenen  düzenlemede kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin, iddia veya savunma makamlarının lehlerine veya aleyhlerine olup olmadığına da bakılmış değildir. Bu durumda, hukuka aykırı olarak elde edilen ve fakat sanığın beraat etmesini sağlayacak olan deliller de ceza muhakemesinde kullanılamayacak; hükme esas alınamayacaktır. Ancak hatırlatalım ki, sanığın lehine olan hukukî kaidelere muhalefet, sanığın aleyhine hükmün bozdurulması için C. Savcılığı’na bir hak vermez (m. 309 CMUK).

dd. Hukuka Aykırılık Kavramı

Yukarıda ifade edildiği gibi, Anayasa m.38 ve CMUK m.254 de bulunan hüküm, her bakımdan MUTLAK bir değerlendirme yasağı getirmektedir. Bunun böyle olduğunu, 1992 değişikliğini hazırlayanlar açıkça ve ısrarla ifade etmektedirler. Öyle ki, bunlara göre CMUK m.254/2 mutlak olarak, yani hiçbir istisna tanımaksızın uygulanmalı; hak ihlâli gibi bazı aldatıcı kriterlere iltifat edilmemelidir. Bir kez böyle bir yola sapıldı mı, bunun sonu, CMUK m.254/2 nin fiilen ortadan kaldırılması olur. Oysa 254/2 temel hak ve hürriyetlerin garantisi, insan hakları savunmasının en önemli kalesidir.

Hemen ifade edelim ki, söz konusu hükmün CMUK ya alınmasını sağlayanlar arasında yer alıp da hatalarını kabul edemeyen bazı uzmanlarla bunlara gözü kapalı destek verenler aslında hâlâ ne yaptıklarının farkında değillerdir.

Bunlar bir yandan delil yasaklarının görevinin insan haklarıyla temel hak ve hürriyetleri korumak olduğunu ileri sürerler, bir yandan da HUKUKA AYKIRI olarak elde edilen delillerin, bu aykırılığın herhangi bir temel hak ve hürriyeti ihlâl etmiş olup olmadığına bakılmaksızın, ceza muhakemesinde kullanılamayacağını iddia ederler. Böylece hem ceza muhakemesi tekniğine, hem suç siyaseti bilimine hem de hukuk devleti ilkesine aykırı bir tutum içinde kalmayı dahi göze alırlar.

Burada şu soruyu sormak gerekir. HUKUKA  AYKIRILIK ne demektir? Anayasada CMUK m.254/2 den farklı olarak HUKUKA AYKIRILIKTAN değil KANUNA AYKIRILIKTAN bahsetmesinin anlamı nedir?

Hukuka aykırılık, hukuk kelimesinden de kolayca anlaşılabileceği gibi, HAKLARA AYKIRILIK demektir! Hangi haklara? Hukuk devleti ilkesine uygun olarak hazırlanmış anayasa, milletlerarası andlaşmalar ve bunlara uygun olarak çıkarılmış olan kanunlarla düzenlenen haklara. O halde HAK İHLALİ YOKSA, HUKUKA AYKIRILIKTAN DA SÖZ EDİLEMEZ. Öyleyse HUKUKA AYKIRILIK kavramı KANUNA AYKIRILIK kavramı ile karıştırılmamalıdır. Gerçekten, Hitler döneminde Almanya’da, Stalin döneminde eski Sovyetler Birliğinde, Mussolini zamanında İtalya’da, Franko zamanında İspanya’da KANUNLAR vardı; ancak, milyonlarca insanın HAKLARI YOKTU; daha doğrusu esasen hiç kimse tarafından bahşedilmemiş, verilmemiş olan, insanın insan olması sebebiyle sahip bulunduğu hakları idrak edemiyorlardı; çünkü Devlet KANUNLAR yaparak bu DOĞAL HAKLARIN KULLANILMASINI engelliyordu. Demek oluyor ki, KANUN DEVLETİ her zaman HUKUK DEVLETİ demek değildir. Bilindiği gibi, en yalın tanımıyla HUKUK DEVLETİ, İNSAN HAKLARINI GERÇEKLEŞTİREN, GÜVENLİĞİ SAĞLAYAN ADİL DEVLETTİR[39].

Anayasada yapılan yeni düzenleme ile hukuka aykırı değil; KANUNA AYKIRI OLARAK ELDE EDİLMİŞ BULGULAR DELİL SAYILMAZ denilmek suretiyle, tehlikeli bir durum yaratılmıştır.

Burada geçen KANUN kavramından ne anlamak gerekir? Burada ifade edilmek istenen ŞEKLİ KANUN MU? YOKSA MADDİ KANUN MU?

MADDİ KANUN İSE, ki bilindiği gibi, genel ve soyut kurallara, bu arada düzenleyici işlemlere maddi manada kanun denir;  o zaman yönetmelik ve tüzüklerde yapılan düzenlemelere aykırılıklar da mutlak delil değerlendirme yasaklarına yol açacaktır.

ŞEKLİ KANUN İSE, ki TBMM tarafından İçtüzük hükümlerine göre yapılan, adı “kanun” olan genel ve soyut kurallara şekli manada kanun denir; o zaman sadece bu nitelikteki düzenlemelere aykırı olarak elde edilen bulgular delil sayılmayacaktır.

Bize göre burada söz konusu olan ŞEKLİ MANADA KANUNDUR. Aksi yorum ceza muhakemesini büsbütün yapılamaz duruma sokar. Ayrıca burada geçen KANUNA AYKIRI ibaresini yine de HUKUKA AYKIRI şeklinde anlamak gerekir. Zira bir hukuk devletinde HUKUKA AYKIRI BİR KANUNUN BULUNMSI ASLA KABUL EDİLEMEZ. Bu nedenle de burada kanuna aykırılığın değil, hukuka aykırılığın kapsamının ne olduğu üzerinde durulmak gerekir.

ee. Hukuka Aykırılığın Kapsamı

Bir hukuk devletinde, devletin bütün işlemlerinin hukuka uygun olması lazım gelir; ancak, bu kurala rağmen uygulamada insanların yapısı gereği, halk arasında “beşer şaşar” olarak sloganlaşan niteliği gereği bazı hukuka aykırılıklar yapılabilir. Bu gerçeği kabul eden medenî ülkelerde, böyle bir yanlış uygulama dünyanın sonu sayılmamaktadır. Burada HAK İHLALİNİN NİTELİĞİ üzerinde durulmakta; bazı haklar MUTLAK, bazıları da NİSBî olarak korunmaktadır. Delil yasakları bakımından da bu değerlendirme sonucunda ortaya MUTLAK ve NİSBî DELİL YASAKLARI çıkmaktadır.

İnsan haysiyeti[40], teneffüs ettiğimiz hava gibidir; bulunmadığı zaman varlığını hissederiz. Bu nedenle nelerin insan haysiyetine uygun olduğunu değil, nelerin insan haysiyetine uygun olmadığını göstermek daha kolaydır. Aşağıdaki 4 halde insan haysiyeti ihlâlleri ağır ve doğrudan doğruyadır; bu nedenle,bu suretle elde edilen deliller mutlak delil yasağı ile karşılanır. Burada failin suçunun ağırlığı veya başkaca hususların hiç bir önemi yoktur. Bu nedenle, sınırda kalan durumlarda delil yasakları lehinde karar verilmelidir.

A)Her şeyden önce işkence, yani sanığın kendini suçlayıcı beyanlarda bulunmaya zorlanması insan haysiyetine aykırıdır (m. 38/5 AY, m. 5 İHEB, m. 7, 10, 14/3g MvSHS, m. 135a CMUK, m. 243 TCK). Anayasamıza göre, hiç kimse kendisini… suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz (m. 38/5 AY). Bir insandan, onun hür iradesini hiçe sayarak, işkence ile ifade alınması, insan haysiyeti ihlâllerinin en ağırıdır. Burada işkence işleminin tatbiki, ihlâlin varlığı için yeterlidir; hür iradeye yapılan engellemenin derecesinin hiç bir önemi yoktur.

B)Bir kimsenin yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanması da insan haysiyetine aykırıdır. Anayasamıza göre, hiç kimse… kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz (m. 38/5 AY, m. 14/3g MvSHS).

C)Sanığa, kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından (polis, jandarma, savcı vs.) bazı haklarının, özellikle de “susma hakkı ve (m. 38/5 AY, m.5 İHEB, m.3 İHAS m. 135 CMUK, m. 528 TCK) bir avukat ile temas kurabilme hakkının” (m. 36 AY, m. 11 İHEB, m. 6 İHAS, m. 14/3d MvSHS, m. 136 CMUK) bulunduğunun HİÇ bildirilmemesi suretiyle konuşmasının sağlanması ve kendisini zor duruma sokmasına sebep olunması da insan haysiyetine aykırıdır.

Sanığa, kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının bulunduğunun bildirilebilmesi için her şeyden önce bu bildirme işini yapacak yetkililerin söz konusu hakları bilmeleri gerekmektedir. Bunun en pratik yolu ilgili bakanlık ve bakanlıkların, susma hakkı ile sanığın avukat ile temas kurabilme hakkını ihtiva eden ve taşınması kolay olan sürücü belgesi büyüklüğünde bir kart bastırıp kolluk memurlarına dağıtmasıdır. Sanıkla ilk temasa geçen yetkililer, yanlarında taşıdıkları kartta yer alan hakları sanığa okuyacaklardır.

D)Hayatın gizli alanına (özel hayata değil), yapılan müdahaleler de, insan haysiyetinin doğrudan doğruya ihlâlidir.

Bunların dışında kalan durumlarda ise KAMU YARARI bakımından bir DEĞERLENDİRME yapılır. Tabii ki, burada ceza muhakemesinin tamamına hakim bulunan, bu nedenle de açıkça ifade edilmesine dahi gerek bulunmayan oranlılık (ölçülülük) ilkesi daima göz önünde bulundurulur. KAMU YARARI kavramı da keyfi olarak değil iki temel kriter esas alınarak değerlendirilir. Bu kriterler de, yine aşağıda görüleceği gibi, HAKKIN NİTELİKSEL ÜSTÜNLÜĞÜ ve SAYISAL ÜSTÜNLÜK kriterleridir.Bunların bulunması halinde, hak ihlâline rağmen, bu suretle elde edilen delil ceza muhakemesinde kullanılmaktadır. Gerçekten, yine aşağıda da görüleceği gibi, medenî ülkelerde, örneğin HAYATIN GİZLİ ALANI (Intimsphäre) mutlak olarak korunurken, ÖZEL HAYAT nisbî bir korumaya mazhardır.

Demek oluyor ki, HUKUKA AYKIRILIK kavramı yukarıdaki gibi anlaşılacak olursa, ki bizim tespitlerimiz bunun böyle anlaşılmasını şart kılmaktadır, AY. m.38/6 ve CMUK m.254/2 yapay yollardan değil kendi içinde sınırlanmış olacaktır. Bilindiği gibi, Yargıtay söz konusu madde hükmünü önce CMUK m.135a ile sınırlama gayreti içine girmiş; yukarıda da belirtildiği gibi, CMUK m.135a’daki düzenlemenin kuralıyla ve bu kurala bağladığı sonucuyla CMUK m.254/2 den müstakil olduğunu görünce bu hatalı görüşünü değiştirmiş bu kez de hukuka aykırı delilin kurulan hüküm açısından nedensellik değeri ve gücü taşıyıp taşımadığını aramaya başlamıştır[41].

CMUK m.254/2 hükmünün ilk bakışta ortaya koyduğu sınırsızlıktan ürken ve bu nedenle bunu sınırlama konusunda ciddi bir arayış içine giren Yüce Mahkemenin bu tutumunu hukuka uygun bulmak mümkün değildir.Bir defa daha altını çizerek belirtelim ki, CMUK m.254/2 nin CMUK m.135a ile aynı kanunda bulunmak ve delil yasakları ile ilgili olmaktan başka hiçbir ilgisi yoktur. CMUK m.254/2, CMUK m.135a nın dışında kalan her türlü hukuka aykırı delilin kullanılmasını önlemek ve bu suretle insan hakları ihlâllerinin önüne geçilebilmesi konusunda ciddi bir mekanizmanın oluşturulması için öngörülmüştür. Örneğin CMUK m.135 de düzenlenen aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmez veya hukuka aykırı olarak bir arama veya el koyma yapılır ve bu suretle bir delil elde edilirse CMUK m.254/2 söz konusu olur.

Yargıtay’ın Anayasanın 38’nci maddesinde yapılan yeni düzenlemeden sonra nasıl hareket edeceğini merakla beklemekteyiz.

Zira Yargıtay’ın artık, CMUK m.254/2 çerçevesinde hukuka aykırı delilin, kendi deyimi ile hukuka aykırı işlemin kurulan hüküm açısından nedensel (illî) değeri ve gücü taşıyıp taşımadığı kriterini de kullanamayacaktır. ÇÜNKÜ ANAYASAYA YENİ SOKULAN DÜZENLEMEDE HÜKME ESAS ALINMAKTAN DEĞİL DELİL SAYILMAMAKTAN BAHSEDİLMEKTEDİR. Bir başka ifade ile kanuna aykırı surette elde edilen deliller DELİL değildir. Bu nedenle burada kanuna aykırı elde edilen delilin (bulgunun) hüküm açısından illi değer taşıyıp taşımaması artım önemli değildir.

Yukarıda da CMUK m.135 vesilesi ile temas edildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği son kararlarında m.254/2 nin kapsamını belirleme konusunda arayışa devam etmekte ve bu bağlamda ilginç değerlendirmeler yapmaktadır. Buna göre, bir olayda bidayet mahkemesince BERAAT kararı verilmiş olmasına rağmen, CMUK m.135 de öngörülen esaslara uyulmayıp sanığa haklarının hatırlatılmamasını, CMUK gereği duruşmaya, sanığın kimliğinin saptanması, iddianame okunduktan sonra 135. maddeye göre sorguya çekilmesi ile başlanacağı; bu hükme uyulmadığı, yani 135. madde gereğince sanık sorguya çekilmediği takdirde DURUŞMANIN AÇILMIŞ SAYILAMAYACAĞI; DURUŞMANIN AÇILMASI HALİNDE DE KANIT TOPLANAMAYACAĞI, MEVCUT KANITLAR DEĞERLENDİRİLEMEYECEĞİ VE HÜKÜM KURULAMAYACAĞI gerekçesi ile bu beraat kararını  bozmuştur[42].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1 Mayıs 1995 tarihli bir başka kararında da yine aynı gerekçeye dayanarak verilen hükmü bozmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu kararlarının hukuka uygun olmadığını söylemeye bile gerek yoktur. Gerçekten burada, özellikle birinci kararda bir hak ihlâli söz konusu değildir. Sanık beraat etmiştir. CMUK m.135 sanığın lehine hükümler ihtiva eden bir maddedir. Bilindiği gibi, sanığın lehine olan hukukî kaidelere muhalefet, sanığın aleyhine hükmün bozdurulmasını gerektirmez (m.309 CMUK).

II. AY m.38/6 ve CMUK m.254/2 nin Mutlak Anlaşılmasının Sonuçları

Bir yandan hukuka aykırılık bir bütündür, bunun küçüğü büyüğü olmaz; AY m.38/6 ve CMUK m.254/2 mutlak olarak, yani hiçbir istisna tanımaksızın uygulanmalı; hak ihlâli gibi bazı aldatıcı kriterlere iltifat edilmemelidir; bir kez böyle bir yola sapıldı mı, bunun sonu, AY m.38/6 ve CMUK m.254/2 nin fiilen ortadan kaldırılması olur; oysa AY. m.38/6 ve 254/2 temel hak ve hürriyetlerin garantisi, insan hakları savunmasının en önemli kalesidir gibi gerekçeler ortaya koyarken diğer yandan delil yasaklarının görevinin insan haklarıyla temel hak ve hürriyetleri korumak olduğunu ileri sürenler, AY. m.38/6 ve CMUK m.254/2 konusunda ne yapacaklarını, bu yaklaşımlarının ne gibi sonuçlar doğurabileceğini bilememektedirler.

Hak ihlâli kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, HERHANGİ BİR HAKKIN İHLAL EDİLMEDİĞİ HER TÜRLÜ BASİT ŞEKLî AYKIRILIKLARIN DA MUTLAK BOZMA SEBEBİ SAYILMASINI gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şeklî aykırılık aynı zamanda hak ihlâline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa (m.96 CMUK), bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlâl edilmiştir? Hiçbir hak ihlâl edilmemiştir. Sadece şeklî bir aykırılık söz konusudur. CMUK m.97 de hakim veya savcı hazır olmaksızın yapılan aramada mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur hükmüne yer verilmiştir. İki değil de bir kişi bulundurulursa hangi hak ihlâl edilmiş olur ? Yine burada da şeklî bir aykırılık söz konusudur ve hiçbir hak ihlâl edilmiş değildir. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bazı olaylarda da durum acil olabilir; örneğin AY m.20 ve 21 de öngörülen sürelerin alınabilmesi için fiili bir imkansızlık bulunabilir. Bu durumda bir şahsı, konuta girerek  domuz bağından kurtarmak, orada arama ve elkoyma işlemi yaparak faillerin yargılanmalarını sağlayacak delillerin toplanması halinde; toplanan bu deliller AY.m8/6 hükmünden sonra hiçbir işe yaramayacak; failler rahat nefes alacaklardır. Bu mudur istenen?

Bu tür basit şeklî aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasının doğurabileceği ağır sonuçlar şunlar olabilir:

1. Altyapısı iyi durumda bulunan medenî ülkelerde dahi ceza muhakemesi uygulamasında, delil elde edilirken çok sayıda basit şeklî aykırılıklar hatta maddî aykırılıklar olmaktadır. Doğru dürüst bir ceza muhakemesi alt yapısı olmayan ülkemizde bu tür aykırılıkların daha çok olacağını söylemek için uzun araştırmalar yapmaya gerek bulunmamaktadır. O halde, bu aykırılıklar mutlak bozma sebebi olarak görülecek olursa ülkemizde ceza muhakemesi yapmak neredeyse olanaksız olur.

2. Delil elde edilirken kovuşturma makamlarınca yapılan basit şeklî aykırılıklar, binbir güçlükle elde edilmiş bulunan son derece önemli başka delilleri de kullanılamaz duruma sokarak muhakemenin kilitlenmesine yol açabilirler. Bu durum, insan haklarını ihlâl etmeden maddî gerçeği arayan ceza muhakemesi tekniğine uygun düşmez.

3. Böyle bir uygulama mağduru veya suçtan zarar görenleri başka yollara, örneğin, öç almaya itebilir. Bunu bizzat veya adam bularak yapmaya yöneltebilir. Örneğin, adam öldürmekten sanık (A) nın evinde gündüz arama yapılması gerekirken gece yapılsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık olmasa; ve bu arama neticesinde suç aleti ve başka önemli deliller bulunsa,  bu deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Böyle bir değerlendirme yüzünden (A) nın mahkûm edilmediğini gören suçtan zarar görenler, mahkemenin vermediği cezayı bizzat vermeye ve infaz etmeye kalkışabilirler. Bu durum, suçların önlenmesini öngören Suç Siyaseti Bilimi esaslarına ters düşer. Çünkü, bu suretle adeta yeni suçlular yaratılmaktadır.

4. Delil elde edilirken kovuşturma makamlarınca yapılan basit şeklî aykırılıklar yüzünden faillerin cezalandırılamaması SUÇLULUKLA MÜCADELEYİ, özellikle de organize suçlulukla mücadeleyi zorlaştırır. Hele CMUK m.143 de yer alan düzenlemenin değiştirilerek GİZLİ YAPILMASI GEREKEN HAZIRLIK SORUŞTURMASININ NEREDEYSE HALKA AÇIK HALE GETİRİLMİŞ OLMASI, sorunu daha da ağırlaştırmaktadır.

5. Böyle bir uygulama hukuk devleti ilkesine de uygun düşmez. Bilindiği gibi, hukuk devletinin olmazsa olmaz olarak nitelenebilecek üç unsuru vardır. Bunları yukarı çıkarabilirsiniz; ancak, ikiye indiremezsiniz . Bu unsurlar şunlardır: 1) İnsan haklarının uygulamada gerçekleştirilmesi, 2) adaletin sağlanması ve nihayet , 3) güvenliğin temin edilmesi. Yukarıda ifade edildiği gibi, delil elde edilirken kovuşturma makamlarınca yapılan basit şeklî aykırılıklar yüzünden faillerin cezalandırılmaması sadece suçlulukla mücadeleyi olumsuz yönde etkilemekle kalmaz; ve fakat aynı zamanda, bazı suçları işlediği bilinen ve fakat delil elde edilirken yapılan basit şeklî aykırılıklar yüzünden cezalandırılamayan faillerin toplum içinde ellerini kollarını sallayarak gezebilmeleri toplumun güvenliği de ciddi surette tehdit eder. Ülke, suçlular cenneti haline gelebilir. Bu durum, toplumun suç işlemeyen fertleri tarafından bazı insan haklarıyla temel hak ve hürriyetlerin idrak edilememesi gibi bir sonuç da doğurabilir. Başka bir deyişle, temel hak ve hürriyetleri korumak için kabul edilen delil yasakları yanlış uygulama yüzünden bu haklara zarar verir hale gelebilir. Öte yandan MAĞDURU veya SUÇTAN ZARAR GÖRENLERİ dikkate almayan çözümler ADİL OLAMAYACAKLARINDAN hukuk devleti ilkesi bu cihetten de ihlâl edilmiş olur. Kısaca ifade etmek gerekirse, delil elde edilirken kovuşturma makamları tarafından yapılan basit şeklî aykırılıklar yüzünden faillerin cezalandırılamaması, hukuk devleti ilkesine de uygun düşmez.

KAYNAK 

[39] Yenisey de buradaki hukuka aykırılığı, sanığın temel haklarına aykırılık olarak anlamaktadır (Yenisey, Fair Trial, no.188).

[40] Kavram için Öztürk/Eredm/Özbek,no.90 vd. 

[41] Örneğin bkz. Yar.4.CD. 26.9.1994 7114/7264 

[42] Yar.CGK. 19.12.1994, 6-322/34326

                                                                                                         Sürecek….