Üst Menu
Search
Exact matches only
Search in title
Search in content
Search in comments
Search in excerpt
Filter by Custom Post Type

Ana Menu

Feridun Hoca ile Ceza Muhakemesi Hukuku (31)

image002

(J) II – ELKOYMA KARARINI VEYA EMRİNİ VERME YETKİSİ 

1. Elkoyma kararını hâkim verir

Elkoymanın aramadan farkı, delil olabilecek olan bu eşyanın nerede ve kimin zilyedliğinde bulunduğunu kolluk bilmektedir.

Aramada ise bir ihtimal söz konusudur. Aranan eşyanın aranılacak yerde bulunduğunu ummayı haklı gösterecek somut deliller varsı, ancak o zaman arama kararı verilebilir.

Hâkim kararı vermişse, arama sırasında bulunan suç deliline elkonulması, esasen arama kararının neticesidir ve ayrıca bir elkoyma kararı alınmasına gerek kalmaz. Hâkim kararı üzerine yapılan aramada yapılan elkoymayı da tekrar hâkim kararına bağlayan ilk düzenleme 2005-5353 numaralı kanun ile kaldırıldı.

Aramadakinin (CMK 119/1) aksine, elkoymada konut istisna tutulmadığı için, konuta yasal olarak girip arama yapan kolluk, elkoyma işlemini de gerçekleştirebilir.

Elkoymada ise, kolluk delil olabilecek bir eşyanın mevcut bulunduğunu öğrenir ve buna elkoymak isterse, önce ayrıntılı bir rapor hazırlamak ve bunu Cumhuriyet savcısına sunmak mecburiyetindedir. Raporda eşyanın yürütülmekte olan soruşturmada delil olarak kullanılabileceği ve kimin nezdinde bulunduğu belirtilir. Hâkimin elkoyma kararı vermesi için, Cumhuriyet savcısının bunu uygun görmesi ve sulh ceza hâkiminden elkoyma kararı vermesini istemesi gerekir.   

2. Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin elkoyma emri vermesi

Hâkim kararı kuralının istisnası olarak, Kanunla yetkili kılınan merci (savcı ve kolluk amiri) istisnai durumlarda, yani gecikmede tehlike bulunan hallerde «elkoyma emri» verebilir (Any. 20/2), özel eşyaya, konuttaki eşyaya (Any. 21) elkoyabilir.

Anayasadaki bu kural Ceza Muhakemesi Kanununa da yansımıştır: Ceza Muhakemesi Kanunu “gecikmesinde sakınca” bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı olarak elkoyma emri vermesini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısına “ulaşılamadığı hallerde”, kolluk amirinin (adli kolluk denilmediğine dikkat edilmelidir) yazılı emri ile, kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilirler (CMK 127/1).

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise, Cumhuriyet savcısı, kolluk görevlilerine yazılı elkoyma emri verir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emir vermesi kabul edilmiştir (CMK 127/1).

Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emrinin, 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekir (CMK 127/3).  Hakim kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklamazsa, elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK “2005-5353” 127/3).

Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse hâkimden karar vermesini her zaman isteyebilir (CMK 127/4).

Kanun burada elkoymayı, yani zorla almayı düzenlemiştir. Kişi eşyayı istendiğinde kendi rızası ile verirse, buna muhafaza altına alma denir ve hakim kararına gerek yoktur. Ancak, muhafaza altına alma (CMK 123/1) serbest iradeye dayanmıyorsa, hukuka aykırı elde edilen bir delil söz konusu olur. Diğer taraftan; (a) şüpheli veya sanık ile, 45 ve 46 ncı maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara elkonulmuşsa (CMK 126), (b) hâkim kararı veya yazılı savcı emri olmadan “elkoyma işlemi yapılmışsa” (CMK 127/1) veya (c) Cumhuriyet savcısının yazılı emri 24 saat içinde hâkim tarafından onaylanmamışsa (CMK 127/3), elkoymadan elde edilen fiziki deliller hukuka aykırı delil yöntemle elde edilen kategorisine girerler.

Cumhuriyet savcısı yazılı emir vermiş, yazılı emir üzerine elkoyma işlemi gerçekleştirilmiş, fakat daha sonradan 24 saat içinde hâkim onay vermemişse, elkoyma kendiliğinden kalkacağı için (CMK 127/3), artık elde delil bulunmayacağı için, hüküm verilirken de kullanılamaz.

Postada elkoyma yetkisi ise, sadece savcınındır (CMK 129/1). 

3. Önleme aramasındaki “koruma altına alma”

Sulh ceza hakiminin kararı ile önleme araması (PVSK 9) yapılabilir. Önleme araması konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde yapılmaz. Ancak, aleni yerlerde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amir yazılı önleme arama emri verilebilir. Bu yetki kolluk amirine verilmemiştir (PVSK “2007-5681” 9/3 ve 5).

Önleme araması sırasında tehlikenin önlenmesi amacı dışında tesadüfi olarak suç delilleri de ele geçirilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, önleme araması sonunda suç deliline rastlanırsa, yapılan işleme “elkoyma” değil, “delilleri koruma altına alma“ adı verilmiştir (PVSK 9/1). 

4. Elkoyma emrinin onaylanması

CMK, hâkim kararı olmadan yapılan elkoyma, işleminin yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmasını emretti (CMK “2005-5353” 127/3). Elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde onaylanmazsa, elkoyma kendiliğinden kalkar.

III – ALMAN POLİS HUKUKUNDAKİ DURUM

Yapılan bir arama sırasında “tehlike yaratan” bir eşya ele geçerse, polis ilgilinin zilyedliğine son vererek, bunu güven altına alabilir veya saklayabilir (MEPolG 21). Polis bu gibi tehlike yaratan eşyaya rastladığı hallerde, ilgiliye eşyayı kendisine vermesi yolunda bir “emir verir” ve ilgilinin kendiliğinden vermesi durumunda, eşyayı ondan alarak, “emri uygular”. O sırada ilgilinin hazır bulunmaması durumunda da, polis güven altına alınması gereken eşyayı kendisi alır (MEPolG 5a).

“Güven altına alma”, kişilerle ilgili olan diğer polis tedbirlerinden farklı olarak, “eşya” hakkında uygulanan bir tedbirdir: amaçlı olarak bulunması istenen, tehlike yaratan bir obje vardır, bunun ele geçirilmesi ve güven altına alınması ile, belli bir işlemler süreci  (önce arama vs yapılmıştır) sona ermekte, eşya üzerinde bir kamu hukuku koruması sağlanmaktadır. Bu tedbir kendi eşyasını koruyamıyacak durumda olan bir kişi hakkında da uygulanabilir (BWPolG 32).

Güven altına alma bir çok yönden “tipik olmayan bir standart polis tedbiri” oluşturur. Zira, devletin hak kısıtlayıcı bir müdahalesinden ziyade, koruyucu olarak harekete geçtiği görülür. Diğer taraftan eşyanın  sahibinin rızasının bulunmaması genellikle kendisinin orada olmaması veya baygın olması gibi bir nedenle eşyayı koruyamıyacak durumda olmasına dayanmaktadır. Bütün bu unsurlara dayanarak, güven altına alma tedbirinin gerçek anlamda bir idare hukuku işlemi olmadığı ve ilgiliye tebliği gerekmediği bildirilmektedir, zira güven altına alma hareketle yapılan bir işlemdir. Hak sahibi, devlet üzerinde hakimiyet sahibi olduktan sonra eşyasının güven altına alındığını öğrenmektedir. Güven altına alma işleminin arkasından BGB 688, 694 ve 697 maddeleri uyarınca kurulmuş olan bir hukuk durumu oluşur.

Güven altına alınan eşyanın bozulması veya değerinin önemli suretle kaybı sözkonusu olur ve bunların korunması orantısız harcamaları gerektirecek olursa, bunlar satılarak değerlendirilebilir (DVO BWPolG § 3 II 1). Bu eşyanın doğrudan doğruya yok edilmesi, yerine başka bir değer geçmeyeceği için, kabul edilmemiştir. Bununla birlikte güven altına alınan eşyanın korunması ve satılarak değerlendirilmesi için yapılan masraflar muhataptan tahsil edilir.

İlgili eşyayı kendiliğinden vermezse, polisin zor kullanma ve zorla alma  yetkisi doğar. Elkoyma; Ceza Muhakemesi Kanunu (StPO 94, 111b), Kabahatler Kanunu (OWiG 53 II) ve Basın Kanununda da düzenlenmiştir. Bir eşyanın gerektiği gibi kullanılmaması, yani kullanım kurallarına aykırı veya kullanım amacı dışında veya yasa dışı olarak kullanılması eşyaya ve  topluma zarar verir. Bu nedenle zarar neticesi doğmadan once tehlikenin ortadan kaldırılması ve bu eşyanın “düzeni bozan kişi” tarafından kullanılmasının önlenmesi gerekir. Kişinin elinden almadan kullanımın önlenilmesi, arzu edilen bir durumdur; fakat kişi vermemekte direnirse, tehlikenin önlenmesi için, eşyanın onun elinden zorla alınması, yani “elkoyma” (BWPolG 33) yapılması gerekir. Dış görünüş itibariyle güven altına alma ve elkoyma birbirine benzer. Her ikisinde de polis yurttaşa ait bir eşya üzerinde fiili hakimiyet kurmakta ve onun eşya üzerindeki hakimiyetine son vermektedir. Fakat uygulanabilmeleri açısından koşullar ve hukuki sonuçları arasında önemli farklar vardır: Elkoyma eşya üzerinde fiili hakimiyet sahibi olan kişinin rızasına aykırı olarak gerçekleşmekte ve diğer bireyleri ve toplumu tehlikeye karşı koruma amacını gütmektedir; bir nevi “cebri icra” niteliğindedir; bu nedenle StGB 136 uygulanabilecektir. Güven altına alma işleminde ise, ilgilinin haberi yoktur ve eşyası tehlikeden korunmak için alınmaktadır.

Baden-Württemberg Polis Kanununun 33 ncü maddesi iki elkoyma sebebi öngörmüştür. § 33 I Nr 1’e göre, kamu emniyetini veya düzenini bozmaya elverişli olan eşya, bireyleri veya toplumu korumak amacıyla elkoyma işlemine tabi tutulabilir. Mesela silah veya benzeri tehlikeli eşya veya trafiği tehlikeye sokacak bir şekilde geceleyin ışıksız olarak yol ortasına bırakılmış olan bir araç veya kullanılmaları doğrudan doğruya bir kanuna aykırılık teşkil eden eşya, mesela devamlı ikaz edilmesine rağmen bisikletini bisikletli sürücüler için ayrılmış olan yoldan değil de, anayolda sürmeye devam eden bir bisikletçinin bisikletinin elinden alınması gibi. Bunların dışında, polis tehlike sırasında,tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla ihtiyaç duyduğu eşyaya da elkoyabilir. Mesela, karda soğukta kalan bir kişiyi barındırmak için uygun bir eve yerleştirilmesi durumunda olduğu gibi, tehlikeyi gidermeye elverişli ve gerekli oldugu ölçüde polisin eşyaya elkoyma yetkisi kabul edilmiştir. Polise elkoyma yetkisi veren diğer bir hal (BWPolG 33 I Nr. 2), önleme yakalamasına tabi tutulan bir kişinin yanındaki kötüye kullanılabilecek olan eşyaların, mesela kaçmayı sağlayabilecek nitelikteki eşyaya elkonulmasıdır.

Polisin bir kişiye ait eşyaya önleme amaçlı olarak elkoyması, hareketle yapılan bir idare hukuku işlemidir. Bu işleme karşı dava açılabilir. Bu tür davalarda, genellikle yaşanan sorun şudur: Tehlikenin önlenmesi amacıyla polis hukuka uygun olarak bir eşyaya elkoymuş ve bu şekilde tehlike bertaraf edilebilmiştir; fakat elkoymaya karşı dava açıldığı sırada, kamu emniyetini tehdit eden tehlike, artık yoktur. Mesela, seçim propagandaları yapılırken karşı partiden bir grup yüksek sesle müzik çalarak partinin yasal propagandasını önlemiştir. Polis bu durum karşısında, müzik aletlerine elkoymuştur. Daha sonra müzik aletlerinin geri verilmesini isteyen grup, elkoymanın hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği sırada, artık tehlike ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Elkoyma açısından, basın muhabirleri tarafından çekilen film veya fotoğraflara polis tarafından elkonulması ayrı bir konudur. Polis bir çekime iki nedenle elkoyabilir: çekilen fotoğraf polisin ileride uygulayacağı bir polis tedbirinin başarısını engelleyebilir (BWPolG 33 I Nr. 1); veya fotoğrafı çekilen polis memurunun kendi resmi üzerindeki hakkı ihlal edildiği için, elkoyma uygulanmaktadır. Ancak, demokratik hukuk devletinde polisin şeffaf olması gerektiği için, görev yaparken polisin resminin çekilmesi kabul edilebilir ve sadece belli bir polisin küçük düşürülmesi halinde elkoyma kabul edilebilir.

Güven altına alınan veya elkonulan eşyanın Devlet tarafından muhafaza edilmesi ve bozulmadan saklanması gerekir. Buna “Verwahrung” adı verilir. Eşya prensip olarak polis tarafından muhafaza altında tutulur. Emanete de verilebilir. Güven altına alınan eşya ile ilgili olarak yurttaşın hukuki koruma istemesi mümkündür. Öncelikle yurttaş eşyanın geri verilmesini isteyebilir. Bu istem herhangibir kanunyolu niteliğinde değildir; polis tehlikeye karşı korunmuş olan ve artık güvende bulunan eşyayı ilgilisine derhal iade eder (BWPolG 32 IV). Ancak, güven altına alma değil de, “elkoyma” (BWPolG 33) sözkonusu ise, polis eşyayı geri vermez. Mesela, ilerde yağan yağmur nedeniyle sel oluştuğunu ve sel yatağında bulunan bir otomobilin tehlike doğmadan once polis tarafından BWPolG 32 I uyarınca güven altına alındığı durumlarda ertesi gün ilgili aracını istediğinde, eşyası ona geri verilir. Fakat polis aracı naklettiği sırada frenlerinin trafiği tehlikeye sokacak bir şekilde bozuk olduğunu tespit etmiş ve bu nedenle araca BWPolG 33 uyarınca el koymuş bulunduğu takdirde, aracın iadesi söz konusu olmayacaktır. Doğal olarak, güven altına alınan eşyanın tehlikeden korunması için, masraf yapılmışsa, bunun Devlete geri ödenmesi gerekir. Ancak, masraflar ödeninceye kadar eşyanın hapis tutulması mümkün değildir. Böyle bir hapis hakkını düzenleyen ayrı bir kural olmadıkça, kişi eşyasını once geri alır, yapılan masrafları ya geri alma süresinde veya daha sonra öder.

“Elkoymada” eşya bir polis tedbiri olarak kamunun koruması altına alınmış, fakat mülkiyet durumu değişmemiştir. Müsaderede ise, eşyanın mülkiyeti Devlete geçer. “Önleme müsaderesi”, “adli müsadereden” farklıdır: önleme müsaderesinde (BWPolG 34), elkoymanın koşulları devam ettiği için, ilgilisine geri verilemeyen bir eşya sözkonusudur. Bu gibi durumlarda, polis bir “idari işlem” yaparak, eşyayı tehlikeyi önlemek amacı ile “müsadere” eder (BWPolG 34 I 2). Müsadere edilen eşyanın mülkiyeti, işlemin ilgilisine teb edilmesi ile birlikte, önleme müsaderesi kararı veren polis makamına geçer. Müsadere edilen eşya satılarak değerlendirilir ve müsadere masrafları düşüldükten sonra geri kalan kısmı ilgilisine geri verilir (BWPolG 34 IV). Fakat eşya yasa gereğince (BWPolG 34 III) imha edilirse, mal sahibinin tazminat isteme hakkı kabul edilmemiştir. Kabul etmemenin sebebi tehlike yaratan bir eşyayı bulunduran kişinin sosyal sorumluluğu bulunması ve bunun da tazminatı engellemesi fikridir.

Alman Ceza Kanunu “sürücü belgesinin geri alınmasını”, ceza, emniyet tedbiri ve koruma tedbiri şeklinde olmak üzere, üç türde düzenlemiştir. Araç sürme yasağı” (StGB 44), feri ceza olarak kanunda açıkça yer almaktadır. Ceza niteliğinde olduğu için, kusur olmadıkça bu feri ceza uygulanamaz. Sürücü belgesinin geri alınması. Trafik güvenliğini sağlamak amacı ile uygulanan bir emniyet tedbiridir. Failin kusurlu olması aranmadan hükmedilen bir tedbirdir. Failin yeniden ehliyet alması gerekir.

Geçici elkoyma. Görülmekte olan bir dava sırasında, kesin hükme kadar sürücü belgesinin geri alınması hakim tarafından karara bağlanabilir. Görüldüğü gibi, Alman Hukuku, «sürme yasağı» ile «sürücü belgesine elkonulması»nı birbirinden ayırmaktadır. Motorlu bir taşıma aracının sürülmesi ile bağlantılı olarak veya bir motorlu taşıt sürücüsünün görevlerini ihlâl etmek suretiyle işlenen suçlardan dolayı hürriyet bağlayıcı cezaya veya para cezasına mahkûm edilen kişiler hakkında, mahkeme 1 aydan 3 aya kadar karayolu trafiğine katılarak taşıt sürmeyi yasaklayabilir (StGB 44/1). Böyle bir sürme yasağı hükmedildiğinde, sürücü belgesinin resmen muhafaza altına alınması sözkonusu olabilir (StGB 44/3). Bu düzenleme, Alman Hukukunda bir fer’i cezadır. «Müeyyide» olarak, sürücü belgesinin dayanağı olan «yetkinin geri alınması» ise, bir emniyet tedbiri olarak düzenlenmiştir: Motorlu bir taşıtın kullanılması ile bağlantılı olarak veya bir taşıt sürücüsünün vecibelerini ihlâl ederek gerçekleştirdiği bir fiil dolayısıyla mahkûm olanlar ile, sadece kusur ehliyeti bulunmadığı için mahkûm edilmemiş olan kişilerin gerçekleştirdikleri fiilden«motorlu taşıt kullanmaya ehil olmadıkları» ortaya çıkarsa, mahkeme bu kişilerin araç sürme yetkilerini geri alır. Alman Hukukunda sürücü belgesinin geçici olarak geri alınması da mümkündür.