16.Hukuk İhtisas Semineri “Terör, Örgütlü Suçla Mücadele ve İnsan Hakları”(Geçen Sayıdan Devam)

Konuğumuz

                                                                                            Prof.Dr.Bahri ÖZTÜRK

                                                                                              9 Eylül Üniversitesi

                                                                                   Ceza Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

B- Delil Yasakları Durumları

Delil yasakları ikâme ve değerlendirme yasakları olarak iki ana başlık altında incelenmektedir. Bunlar da, 1) delil konusu yasakları (örneğin, m. 49 CMUK); 2) delil aracı yasakları (örneğin, m. 47, 48, 50 CMUK); ve 3) delil metodu (elde edilmesi) yasakları (m. 243 TCK, m. 3 İHAS, m. 5 İHEB; işkenceye karşı Avrupa ve Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri) olmak üzere üç alt başlık halinde ele alınmaktadır[8].

Bize göre, delil yasakları durumlarını bu şekilde soyut bir tasnife tabi tutmak, konunun esaslı bir şekilde incelenebilmesine engel olmaktadır. Bu nedenle biz bu konuda, olaylara dayalı, daha somut bir tasnifi tercih ettik. Buna göre delil yasakları durumları, aşağıda görüleceği gibi 5 gruptur.

1) Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi

Örneğin, kovuşturma makamlarının sanığa; susma, savunma ve bir avukatın yardımından istifade edebilme haklarının bulunduğunun bildirilmemesi delil yasaklarına yol açar (m. 135 CMUK); ve bu suretle elde edilecek deliller muhakemede kullanılamaz; kullanılması temyiz sebebi teşkil eder.

2) İfade ve Sorgu Sırasında Söz konusu Olan Delil Yasakları

Örneğin, zorla elde edilen ikrar muhakemede kullanılamaz (m. 135a CMUK, m. 243 TCK, m. 3 İHAS, m. 5 İHEB, işkenceye Karşı Avrupa ve Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri[9].

3) İfade ve Sorgu Dışında Söz konusu Olan Delil Yasakları

Örneğin, hukuka aykırı olarak yapılan vücudun fiziksel ve/veya ruhsal muayenesi (m. 74, 66/son CMUK), ölü muayenesi ve otopsi (m. 79 vd. CMUK), el koyma, arama (m. 86 vd. CMUK) gibi işlemlerle elde edilen delillerin muhakemede kullanılması yasaktır.

4) Delil Aracı Yasakları

Örneğin, tanıklıktan veya yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların hukuka aykırı bir şekilde tanık olarak dinlenmesi (m. 47 vd., 245 CMUK); kışkırtıcı ajanın delil elde etmede kullanılması yasaktır; bu yasağa aykırı olarak elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamaz.

5) Delil Konusu Yasakları

Örneğin sırlar (m. 49 CMUK), kural olarak, delil konusu yapılamaz.

C-  Delil Yasaklarının Görevi

Bazı ceza muhakemesi işlem veya eylemlerinin delil yasağı olarak kabul edilmesinde, hukuk düzeninin delil yasaklarına tanıdığı görev tayin edici olmaktadır[10]. Pek çok konuda olduğu gibi, bu konuda da Kıta Avrupası hukuk sistemi, Anglo-Amerikan hukuk sisteminden farklıdır[11]. Bunlardan, bizim de dahil olduğumuz Kıta Avrupasıhukuk sistemine göre, delil yasaklarının görevi İNSAN HAKLARIYLA TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİ KORUMAKTIR; Kıta Avrupası hukuk sisteminden tamamen farklı bir sistem olan Anglo-Amerikan hukuk sistemine göre ise, POLİSİ (kolluğu) DİSİPLİN ALTINA ALMAKTIR. Önemle kaydedelim ki, Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde de son yıllarda delil yasakları konusunda ANAYASAL BİR HAKKIN İHLAL EDİLMİŞ OLUP OLMADIĞI ARANMAYA BAŞLANMIŞTIR.

Bu farkın önemi şuradadır: Şayet delil yasaklarının görevi polisi disiplin altına almak şeklinde anlaşılacak olursa, o zaman, delil toplayan kolluğun, bu işi yaparken sebep olduğu her türlü hukuka aykırılık, insan haklarıyla temel hak ve hürriyetleri zedelemiş olup olmadığına bakılmaksın delil yasaklarıyla karşılanacak ve bu suretle elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Buna karşılık delil yasaklarının görevi, polisi terbiye etmek değil insan haklarını ve temel hak ve hürriyetleri korumak şeklinde anlaşılacak olursa, o zaman delil toplayan kolluk tarafından yapılan hukuka aykırılık, ister kasten, ister taksirle olsun, herhangi bir temel hak ve hürriyeti zedelemiş değilse, bu suretle elde edilen deliller muhakemede kullanılabilecek, zedelemiş ise kullanılamayacaktır.

Uzun sayılabilecek Amerikan tecrübesi bize göstermiştir ki, delil yasakları yoluyla kolluğu disiplin altına almak mümkün değildir. CNN televizyonu aracılığı ile dünyaya duyurulan, dört beyaz polisin bir zenciyi sokak ortasında öldüresiye dövmesi olayı ile bunun ardından yaşanan olaylar, özellikle de olayın sanıklarının önce beraat ettirilmesi, halkın isyan etmesi ve iç savaş benzeri manzaraların yaşanması üzerine yeniden bir yargılama yapılıp bu kez de mahkûm edilmesi bunun en çarpıcı örneğidir.Anglo-Amerikan ceza muhakemesi sisteminin yapısının bizimkinden çok farklı olduğu, örneğin orada bizim anladığımız manada bir savcılığın bulunmadığı[12], polis teşkilâtının da bizden çok farklı olduğu, açılan ceza davası ile o davanın açılmasına katkıda bulunmuş polis arasında sıkı bir bağın kurulduğu, polisin şahsî sorumluluğunun bulunduğu dikkate alınırsa, bu söylenenlerin önemi daha iyi anlaşılır.

Polisi disiplin altına alma temel amacına ulaşamayan Amerikan sisteminin olumsuzluğu bununla da kalmamakta; bu sistem ceza muhakemesi tekniğine ve Suç ve Ceza Siyaseti Bilimi esaslarına uygun olmayan bazı ağır sonuçların doğmasına da yol açabilmektedir. Bu sakıncalar, ülkemizin gerçekleri dikkate alındığında daha da büyümektedir. Gerçekten Amerikan sisteminde, hazırlık soruşturması sırasında kolluk tarafından yapılan ve herhangi bir temel hak ve hürriyeti zedelemeyen basit bir hukuka aykırılık, muhakemenin kilitlenmesine sebep olabilmektedir. Bunun da Suç ve Ceza Siyaseti biliminin esaslarıyla muhakeme tekniğine uygun olmayacağı açıktır. Bir defa, muhakeme tekniği bakımından tek yönlü düşünülerek, sadece sanığın korunmaya (kayırılmaya) çalışılması; bir hukuk devletinde, muhakemenin yapılabilmesinde bulunan kamu yararı ile fert yararı arasında, oranlılık (ölçülülük) ilkesi esaslarına göre bulunması gereken makul oranın gözden kaçırılması anlamına gelir ki, bunun kabul edilmesi mümkün değildir. Öte yandan mağdur veya suçtan zarar görenlerin, hazırlık soruşturmasında yapılmış bulunan basit bir hukuka aykırılık yüzünden son soruşturmada son derece önemli delillerin dikkate alınmayarak mahkûmiyet yerine beraat hükmü verilmesi durumunda adaleti başka yollardan gerçekleştirmeye kalkabileceği dikkate alındığında, böyle bir görüşün Suç ve Ceza Siyaseti Bilimi esaslarına da uygun bulunmadığı ortaya çıkar. Görüldüğü gibi, kolluğu delil yasakları ile terbiye etmeye kalkmak çok pahalıya mal olabilir. Polisin bu yolla disiplin altına alınamıyor olması gerçeği işin vahametini iyice artırmaktadır[13].

Bir hukuk devletinde delil yasaklarından vazgeçilemez. O halde bu konuda öyle bir model yaratılmalıdır ki, bu yasaklardan vazgeçmeksizin, ceza muhakemesi kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirebilsin, hukukî barış sağlanabilsin. Bunun da yolu, delil yasaklarına, insan haklarıyla temel hak ve hürriyetleri koruma görevinin verilmesidir. Bugün Delil Yasaklarının Görevinin Anayasa Ve Milletlerarası Andlaşma Ve Sözleşmelerde Garanti Altına Alınmış Bulunan İnsan Hakları İle Temel Hak Ve Hürriyetlerin Korunması Olduğu Yolunda Geniş Bir Mutabakat sağlanmıştır.

B-    D-    CMUK’da Öngörülen Delil Yasakları

CMUK, delil yasakları konusunda üç hüküm ihtiva etmektedir. Bunlar aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, yasak sorgu yöntemleri ve değerlendirme yasaklarıdır[14]. Şimdi kısaca bu yeni düzenlemeleri gözden geçirelim.

1.Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi (m.135 CMUK)

1992 CMUK değişikliği ile kanuna sokulan delil yasaklarına ilişkin hükümlerin ilki aydınlatma yükümlülüğüne ilişkindir (m. 135/2-5 CMUK). Ancak bu yükümlülük, 3842 sayılı kanunda ifade ve sorgu ile başlatılmak suretiyle aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi müstakil bir delil yasağı durumu olmaktan çıkmış; ifade ve sorgu sırasında söz konusu olan delil yasakları arasına sokulmuştur. Oysa aydınlatma yükümlülüğünün, eğer kendisinden beklenen yarar gerçekten sağlanmak isteniyor idiyse, kovuşturma makamlarının, ifade ve sorgudan önce[15], bize göre, sanıkla ilk temasa geçtikleri anda, örneğin, sanığın yakalandığı anda yerine getirilmesinin öngörülmesi gerekirdi[16]. Amerikan yüksek mahkemesinin 1966 yılında verdiği ve daha sonra geliştirdiği ünlü Miranda Kararı[17] ile polise, sanığı yakaladığında haklarını bildirme yükümlülüğü getirilmiş; sanığa susma, bir müdafi yardımından istifade etme gibi hakları bildirilmeden elde edilen beyanın muhakemede kullanılamayacağı kabul edilmiştir.

CMUK m. 135 e göre, “ifade ve sorgu sırasında sanığa isnad edilen suç anlatılır; müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla ve vekâletname aranmaksızın ifade ve sorguda hazır bulunacağı bildirilir….; isnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir; şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe sebeplerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkânı verilir”.

Kısaca sanık, Avukat Yardımından İstifade, Susma Ve Savunma Hakları İle İsnad Konularında Aydınlatılır. Bunlar yapılmadan elde edilecek deliller, muhakemede kullanılması yasak olan delillerdendir.

Uygulamada müdafi yardımının kapsamı konusunda tereddütler bulunmaktadır. Bazılarına göre müdafi hazırlıktaki sorguda sadece pasif bir tanık olarak görev yapacak, hiç bir müdahalede bulunamayacaktır. Bazılarına göre ise, müdafi burada hukukî yardımda bulunabilecektir. Bunun anlamı, müdafi, örneğin sorguda sanığın hakları hatırlatılmış değilse, bunların hatırlatılmasını isteyebilecektir. Doğru olanı da budur. Aksi takdirde kanun koyucu burada bir müdafiden değil bir noterden söz edebilirdi. Adından da kolayca anlaşılabileceği gibi, müdafi, müdafaa (savunma) yapan; sanığın haklarının hukuk düzeni içinde idrak edilmesini sağlayan, bu suretle olaya ışık tutan kişi demektir. Kaldı ki, kanun açıkça, müdafiin sorgu sırasında hukuki yardımda bulunacağını öngörmektedir (m.135/3 CMUK). Ancak bütün bu söylenenler, müdafiin sanığın yerine geçerek faaliyet gösterebileceği, savunma adına sorgunun düzenini bozabileceği anlamına gelmez.

Uygulamada ve doktrinde tereddüt yaratan bir başka konu susma hakkının kapsamı konusundadır. CMUK m.135 de aslında susma hakkının kapsamının ne olduğu açıkça gösterilmiştir. Buna göre sanık kimliğine ilişkin sorulara doğru cevap vermek zorundadır (m.135/1 CMUK); bunun dışında kalan hususlarda susabilir. Peki sanık kimliğine ilişkin konularda da susarsa veya doğru beyanda bulunmazsa ne olur? Bu suretle susan sanık TCK m.528 de düzenlenen ve en çok bir ay hapis cezasını gerektiren suçu işlemiş olur. Ne var ki, sanık kimliği hususunda sustuğu için, TCK m.528 e muhalefetten dolayı hakkında ceza davası açılabilmesi mümkün değildir. Zira 1985 yılında 3206 sayılı kanunla değiştirilen CMUK m.163 e göre, artık daha önce CMUK m.193 de olduğu gibi sanığın fert olarak belli olması kamu davasının açılmasına yetmeyecek, iddianamede mutlaka sanığın açık kimliği gösterilecektir. Doğru olanı da budur; ancak, CMUK 1992 değişikliği yapılırken 1985 değişikliklerine dikkat edilmemesi; susma hakkının kapsamı tayin edilirken, sanığın kimliğine ilişkin hususlarda da susmasının ne gibi sakıncalar yaratacağı düşünülmediği için, ortaya kabul edilmez bir durum çıkmaktadır. O da, kimliği konusunda susan veya yalan beyanda bulunan sanık hakkında kamu davası açmak mümkün olmamasıdır. CMUK m.104 ve devamı maddeler böyle bir şahsın tutuklanması konusunda CMUK m.163 den farklı olarak sanığın açık kimliğini aramış bulunmadığından, kimliği konusunda susan veya yanlış beyanda bulunan sanık TCK m.528 e muhalefetten tutuklanabilir. Ancak böyle bir sonuca ulaşılmasına, oranlılık ilkesini düzenleyen CMUK m.104/son engeldir. TCK m.528/1 de öngörülen suçun cezası sadece para cezası, ikinci fıkrada düzenlenen suçun yaptırımı da bir aya kadar hapis cezasıdır. Böylesine basit cezaları gerektiren fiiller hakkında tutuklama kararı vermek, kural olarak, oranlılık ilkesine aykırılık teşkil eder. Ancak CMUK m.104/3 e göre fail hakkında kim olduğunu ispat edememesi sebebiyle TCK m.528 den dolayı tutuklama kararı verilecek olsa dahi, böyle bir tutuklamanın süresi yine CMUK m.104/son hükmü gereğince bir ayı geçemeyecektir. Kimliği hakkında susan sanık on kişiyi öldürmüş olan bir terörist olsa, bu durumda tutuklama kararı verilebilecek; ne var ki, fail CMUK m.110 hükmünün açıklığı karşısında hazırlık soruşturmasında sadece 6 ay tutuklu bulundurulabilecek, daha sonra serbest bırakılacaktır. Demek ki 6 ay dişini sıkan eli kanlı katiller, bu düzenlemeler yüzünden serbest kalabileceklerdir. Bize göre bu önemli sorun bir an evvel çözüme kavuşturulmalı ve bu amaçla CMUK m.163 e bir fıkra ilave edilmeli; kimliği hakkında susan sanıkların, CMUK m.163 anlamında açık kimliklerinin saptanamadığı hallerde fert olarak belli olmaları veya kimliklerinin tanık açıklamaları ve bilimsel delillerle tespit edilmeleri kamu davasının açılması için yeterli sayılmalıdır.

CMUK m.135, SORGUNUN (ifade almanın) TARZINI bir yönetmelik gibi, son derece ayrıntılı bir şekilde düzenlemiş; ve özellikle polis (jandarma) ve savcılıktaki sorgu sırasında insan hakları ihlâllerinin meydana gelmemesi için MÜDAFİ bir TEMİNAT olarak düşünülmüş; onun imzası SORGU TUTANAĞININ SIHHATİ bakımından şart sayılmıştır. Müdafi, sorgu (ifade alma) CMUK m.135 de öngörülen şartlara uygun yapıldı ise, sorgu veya ifade tutanağını imzalayacak, yapılmadı ise imzalamayacaktır. İmzalamazsa, bunun sebepleri tutanağa geçirilecektir. İşte tam bu noktada uygulamada ciddi sıkıntılar yaşanmaktadır. Müdafi, tutanağı imzalamayacağını, zira müvekkiline baskı yapıldığını ileri sürmekte ve bunun tutanağa geçirilmesini talep etmektedir; buna karşılık kolluk (polis, jandarma) yetkilileri de, bu talebin yerine getirilmesi halindemüdafiye haklı olmayan bir şekilde önemli bir delil hazırlamış olacaklarını ileri sürmektedirler. Burada asıl sorun GÜVEN sorunudur. İddia savunmaya, savunma da iddiaya, hukuka uygun işlem ve eylemler içinde bulunacakları yolunda güven duymamaktadırlar. Bu da ülkemizde hukuk devleti ilkesinin henüz istenildiği ölçüde olgunlaşmamış olmasından kaynaklanmaktadır.

Önemle kaydedelim ki, ifade veya sorgu tutanağının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda tutanağı tutan kolluk görevlisinin tanık olarak dinlenebilmesi mümkün değildir. Zira böyle bir uygulama tanıklık müessesesinin özüne ters düşer. Ancak, ifade veya sorgu banda veya videoya alınmış ise, bu kasetlerin, yukarda açıklandığı gibi delil olarak kullanılması mümkündür. Zira, ceza muhakemesinde her şey delildir. Bu arada ses ve/veya görüntü bantları da delildir; Ancak Tek Başlarına Mahkumiyet Kararı Verilmesine Yetmezler.

Gerçekte baskı altında alınan sanık beyanlarının altına müdafiin imza koyması halinde, söz konusu tutanak sıhhatli sayılıp ceza muhakemesinde kullanılabilecek; muhtevası delil olarak değerlendirilebilecektir. Uygulamada bu yüzden bazı sıkıntıların yaşandığı yolunda şikâyetler vardır. Baskı konusunda küçücük bir şüphe içinde olan müdafi, kendisine de baskı yapılsa dahi,sorgu (ifade) tutanağını asla imzalamamalı; bu konuda örneğin Baronun desteğini alarak idarî makamlar nezdinde gerekli girişimlerde bulunmalıdır.

Uygulamada tereddüt yaratan bir başka konu, CMUK m.135 hükmüne uygun olarak kollukta (poliste, jandarmada) ve savcılıkta alınan ifadesinin son soruşturmada ikrarına delil olarak okunabilip okunamayacağı meselesidir. CMUK m.135, sadece hazırlık soruşturmasında değil tüm ceza muhakemesinde geçerli olan bir hükümdür. 3842 sayılı kanunun kabul ediliş gerekçesi, yani hazırlık soruşturmasında savunmayı pekiştirmek suretiyle insan hakları ihlâllerine engel olmak düşüncesi dikkate alındığında bundan böyle CMUK m.135 ile m.247’nin birbiriyle çelişen değil, birbirini tamamlayan iki madde olarak anlaşılması gerekir.

CMUK m.135 hükmüne uygun davranılmazsa ne olur? CMUK m.135a dan farklı olarak söz konusu maddede, madde hükmünün ihlâlinin sonuçları belirtilmiş değildir. Bu durumda CMUK m.135 ile, aşağıda kısaca ele alacağımız CMUK m.254/2 yi birlikte düşünmek gerekir[18]. Nitekim Yargıtay da aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda, bu ister bir temel hak ve hürriyeti ihlâl etmiş isterse etmemiş bulunsun, hükmü CMUK m.135 ve m.254/2 ye muhalefetten bozmaktadır[19].

Yargıtayın bu tutumu 19.12.1994 ve 1.5.1995 tarihli Ceza Genel Kurulu kararlarıyla pekişmiştir. Öyle ki Yargıtay 19 Aralık 1994 tarihli kararında BERAAT KARARINI bile, CMUK m.135 e muhalefet edildiği gerekçesi ile bozmuştur. Gerçekten, sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından sanık AA nın beraatine ilişkin Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 9.12.1993 gün, 14/167 sayılı hükmün KATILAN VEKİLİ TARAFINDAN TEMYİZİ üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 20.10.1994 gün 9566/9603 sayı ile; yüklenen suçtan dolayı CMUK nın 236. maddesinin yollamada bulunduğu aynı yasanın 3842 sayılı Yasa ile değişik 135. maddesi uyarınca sorguya çekilmesi gerekirken, bu madde ile tanınıp savunmaya ilişkin bulunan hakları hatırlatılmadan ve hatırlatılmış ise, bu husus tutanağa geçirilmeden karar verilmesi isabetsizliğinden sair yönleri incelemeksizin bozulmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığının itirazı üzerine iş Ceza Genel Kuruluna gelmiştir. Genel Kurul başsavcılığın onama talebini, “duruşmaya, sanığın kimliğinin saptanması, iddianame okunduktan sonra 135. maddeye göre sorguya çekilmesi ile başlanacaktır; bu hükme uyulmadığı,yani 135. madde gereğince sanık sorguya çekilmediği takdirde duruşma açılmış sayılamaz; duruşmanın açılmaması halinde de kanıt toplanamaz, mevcut kanıtlar değerlendirilemez ve hüküm kurulamaz” gerekçesiyle reddetmiştir[20]. Yargıtayın vardığı bu sonuç kabul edilemez. Çünkü: 1) Ortada şeklî bir kanuna aykırılık vardır, yoksa Anayasa ve milletlerarası andlaşma ve sözleşmelerle korunan bir hakkın ihlâli söz konusu değildir. Zira, sanık beraat etmiştir.Yargıtay’ın bu tutumu kanaatimizce delil yasaklarına tanınan görevin böyle bir karara olumlu oy veren üyelerce iyi anlaşılamamasından veya EĞİTİCİ ÖĞRETİCİ OLMAK ARZUSUNDAN kaynaklanmaktadır. 2) Sanığın lehine olan hukuk kaidelerine muhalefet halinde, CMUK m.309 a göre hüküm sanık aleyhine bozulamaz. Olayda temyiz eden müdahilin (katılanın) vekilidir. CMUK m.135 sanık lehine güvenceler getirmektedir. Ancak buna muhalefet, sanığın lehine olan beraat kararının bozdurulmasını haklı göstermez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1.5.1995 tarihli kararı ile bu katı ve hukuka aykırı tutumunu sürdürmüştür. Adam öldürmeye teşebbüs suçundan sanık MH nin TCK nınilgili maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın tahliyesine….ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince 29.9.1994 gün ve 231/130 sayı ile verilen karar, Sanık Vekillerinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.12.1994 gün ve 4790/4500 sayı ile; “sanığın 21.11.1993 tarihindePoliste, aynı tarihte Savcılıkta ve Sulh Ceza Mahkemesinde alınan savunmaları sırasında CMUK nın 135. maddesinde öngörülen Haklarının Anlatıldığı, son tahkikat savunması alınırken belirtilen husus sanığa hatırlatılmamış ise de, Bu Aşamada Avukat Tutup, kendisini vekille temsil ettirdiği, Savunmalarında Bir Değişiklik Olmadığı,durumun bu şekilde telafi edildiği gerekçesi ile tebliğnamesinde usule yönelik olarak ileri sürülen düşünceye iştirak edilmeyerek, ikinci tebliğnamede esasla ilgili olarak belirtilen görüş doğrultusunda 27.1.1995 gün 53-145 sayı ile onamıştır. Yargıtay C.Başsavcılığı ise, sanığın sorgusunun kamu düzeni ile ilgili buyurucu hüküm olan CMUKnun 135. maddesinde belirtilen şekilde yapılması bir zorunluluk olup hazırlık aşamasında bu hakların sanığa hatırlatılmış olması son tahkikatta artık hatırlatılmasına gerek yoktur şeklinde yorumlanamaz Madde de kabul edilen hakların sanığa mutlaka hatırlatılması gerekir” gerekçesi ile hükmün bozulmasını talep etmiştir. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği düşünüldü: Sanığın silâhla yaralamak suçu sabit görülerek mahkûmiyetine karar verilen olayda, özel daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Poliste Ve Savcılıkta İfadesi Alınırken Ve Sulh Cezada Hakim Tarafından Sorguya Çekilirken Cmuk Nın135.Maddesindeki Hakları Hatırlatılmış Ve Duruşmaya Da Avukatı İle Gelmiş Bulunan Sanığa, Bu Haklarının Duruşmada Sorgusu Yapılırken Yeniden Hatırlatılmasına Gerek Olup Olmadığına İlişkindir. Aynı yasanın 236. maddesine göre, duruşmaya tanıkların ve bilirkişilerin yoklamasıyla başlanır. Bundan sonra sanığın açık kimliği ve şahsi durumu tespit olunur. Daha sonra iddianame okunur ve 135. Maddeye göre sanık sorguya çekilir.  Bu yasal hükümler karşısında duruşmaya, sanığın kimliğinin saptanması, iddianame okunduktan sonra 135. Maddeye göre sorguya çekilmesi ile başlanacaktır. Bu hükme uyulmadığı, yani 135. Madde gereğince sanık sorguya çekilmediği takdirde duruşma açılmış sayılmaz. Duruşmanın açılmaması halinde de kanıt toplanamaz, mevcut kanıtlar değerlendirilemez ve hüküm kurulamaz

Yargıtayın bu kararına iştirak etmek mümkün değildir[21]. Çünkü, yukarıda da açıklandığı gibi, burada ortada Anayasa ve milletlerarası andlaşma ve sözleşmelerle korunan bir hakkın ihlâli söz konusu değildir. Zira sanığa hakları sadece ilk dinlenme yani poliste ifade alma sırasında değil ayrıca savcılıkta ve sulh cezada bir Hakim Tarafından anlatılmıştır. Sanığa üç kez öğretilen haklarının dördüncü kez öğretilmesinde yarar bulunmadığı gibi, bu dördüncü işlemin yapılmaması sadece basit bir şeklî aykırılık teşkil eder. Sanığın hazırlık soruşturmasında sadece polis ve savcılıkta değil yargıç önünde de CMUK m.135 de düzenlenen hakları hatırlatılarak yapılan bir sorgusu vardır ve sanığa bir de duruşmada, üstelik dördüncü kez olmak üzere haklarının hatırlatılması gerekirken hatırlatılmamasının hükme etkisi bulunmamaktadır. Tekrarlayalım ki, Yargıtay’ın bu tutumu bize göre, delil yasaklarına tanınan görevin böyle bir karara olumlu oy veren üyelerce iyi anlaşılamamasından veya Eğitici Öğretici Olmak Arzusundan kaynaklanmaktadır.

CMUK m.135 de öngörülen aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesinin son aylarda uygulamada giderek daha sık bir şekilde aksamaya başladığı; sanığa hiç bir bilgi verilmeden, matbu olan sorgu tutanaklarının doldurulup; örneğin sanığa avukat isteyip istemediği soruldu; İstemiyorum Dedi, gibi keyfi uygulamalara gidildiği yolunda yaygın şikâyetler vardır. Böylece zaman içerisinde CMUK m.135 içeriği boşaltılmış bir hüküm durumuna getirilmiştir. Bu sorunun çözümü, Mecburi Müdafi Sisteminin Kurulmasına bağlıdır.

Uygulamada CMUK m.135 de öngörülen sorgunun (ifade almanın) tarzına ilişkin sıkı kayıt ve şartlardan ve bu kayıt ve şartlara uyulmaması halinde gündeme gelen CMUK m.254/2 de öngörülen değerlendirme yasaklarından kurtulmak için SOHBET, MUHABBET, MÜLAKAT veya ÖNSORGU olarak anılan ve medenî ülkelerde vatandaşların gereksiz yere sanık olarak damgalanmalarının önüne geçebilmek için kullanılan bir işlemden yararlanılmaktadır. Bu da yine hukuk devleti ilkesinin uygulamada istenilen ölçüde yerleşmemiş olmasından kaynaklanan önemli bir sorundur.

2. Yasak Sorgu Metodları (m.135a CMUK)

Delil yasakları konusunda 3842 sayılı kanunla getirilen ikinci düzenleme ifade ve sorgu sırasında delil elde etme yasaklarına ilişkindir ve Alman CMUK m. 136a yabenzeyen bir hükümdür (m. 135a CMUK). Buna göre, “ifade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedenî veya ruhî müdahaleler yapılamaz; kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez; bu suretle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez”.

Burada altı çizilerek söylenen, ifade alma ve sorguda sanığın[22] beyanının özgür iradesine dayanacağı kuralıdır. Aksi takdirde özgür iradeye dayanmayan beyan hiçbir surette ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. CMUK m.135a da bu sonuç son derece açık bir şekilde ifade edilmektedir. Yani söz konusu maddede önce kural konulmuş, daha sonra da bu kurala mahalefetin sonucu açıkça gösterilmiştir. O halde burada CMUK m.254/2 ye ihtiyaç bulunmamaktadır.Hal böyle iken Yargıtay bazı kararlarında CMUK m.254/2 hükmünü CMUK m.135a ile sınırlama gayreti içine girmiştir ki[23] , bunun kabul edilmesi mümkün değildir. Yargıtay daha sonra bu görüşünü değiştirmiş CMUK m.254/2 yi 135a dışındaki aykırılıkların bir sonucu olarak görmeye başlamıştır[24].

CMUK m.135a sadece işkenceyi önlemek amacıyla kabul edilmiş bir düzenleme değildir. Burada korunmak istenen, başta işkence olmak üzere maddede Örnek Olarak sayılan bazı İnsanlık Dışı Davranışlardan Sanığın Haysiyetini Korumak, Onun Ceza Muhakemesinde Maddi Gerçek Aranırken Bir Obje Haline Getirilmesine Engel Olmaktır.

Önemle kaydedelim ki, CMUK m.135a da örnek olarak gösterilen[25] ve iradenin hür bir şekilde oluşmasına engel olduğu için yasaklanan eylem ve işlemlerin anlamını saptamak, özellikle uygulayıcılar bakımından hayli zordur[26]. Gerçekten, burada geçen örneğin Kötü Davranma, İşkence, Bedensel Cebir arasında ne gibi farklılıkların olduğunu ortaya koyabilmek kolay değildir. Burada geçen bedensel cebir, yakalama, zorla getirme gibi koruma tedbirlerinde söz konusu olabilen ve hukuk düzenince izin verilen maddî müdahalenin fevkinde sırf muhatabından bir beyan elde etmek amacıyla vücuda yapılan ve acı ve ızdırap veren fizikî müdahalelerdir. İşkence ise, sanıktan beyan elde etmek maksadıyla, Sistematik Bir Şekilde yapılan ve bedensel cebirden farklı olarak sadece bedene değil aynı zamanda ruhî bütünlüğe de yönelen, acı ve ızdırap veren müdahalelerdir. Fena muamele ise, bedensel cebir ve işkence dışında kalan her türlü hukuk dışı muameledir. Örneğin, sanığa sövmek veya hakaret etmek böyledir.

CMUK m.135a da Zorla İlaç Vermek suretiyle beyan elde etmek de yasaklanmıştır. Bundan çıkan sonuç, ilâç vermek serbest, ancak bunu zorla yapmak yasaklanmıştır. Bize göre bu, ilaç vermenin Zorla olup olmadığının ispatı son derece zor olacağından, uygulamada ağır insan hakları ihlâllerine yol açabilecek tehlikeli bir düzenlemedir. Mehaz Alman CMUK da Zorla ibaresine yer verilmiş değildir.

CMUK nın aynı maddesinde Yormak veya Aldatmak suretiyle sanıktan bir beyan elde edilmesi de yasaklanmıştır. Bilindiği gibi, sorgu veya ifade alma esasen son derece yorucu bir işlemdir. Burada geçen yorgunluk bu değildir. Mehaz Alman CMUK da bunun için Bitap Düşürmek, Sağlıklı Düşünemeyecek Kadar Yormak anlamına gelen Ermüdung kelimesi kullanılmıştır . Buna göre sanıkta dinlenme ihtiyacı öylesine artmıştır ki, küçücük bir dinlenme fırsatı için kendisinden istenilen beyanda bulunmaya hazırdır[27]. İki polis memurun münavebe ile sanığı günlerce sorguya çekmesi buna örnek gösterilebilir. Keza sanığın gece yarısı veya sabaha karşı, tam uykuya dalacağı sırada uyandırılması işleminin sık sık tekrarlanması halinde de durum budur.

Aldatma, gerçekte olmayan vakıaları var gibi göstererek, sanığın belli konuda iradesinin hür bir şekilde oluşmasına engel olmaktır. Örneğin iki şerikten birine, diğer şerikin ikrar ettiğinin söylenmesi suretiyle ikrar temin edilmesi halinde durum budur. Bu durumda İzbilimin (Kriminalistiğin) kabul ettiği esaslar çerçevesinde sorgu teknik ve taktiklerinin tatbiki sırasında bazı Mevcut Vakıa Ve Delillerin mübalağalı bir şekilde yorumlanması ve bu suretle sanıktan bir beyan elde edilmesi aldatma sayılmaz.

CMUK m.135a da Bazı Araçlar Uygulayarak sanıktan bir beyan elde edilmesi de yasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüştür. Bazı Araçlar kavramının kapsamının ne olduğunu tayin etmek kolay değildir. Bize göre, 135a da tek tek örnek olarak gösterilenler dışında olup da sanığın iradesinin hür bir şekilde oluşmasına engel olan her türlü araç CMUK m.135a kapsamında değerlendirilmelidir. Örneğin Yalan Makinası, İpnotik Telkinler, bu kavram içinde ele alınmalıdır.

Nihayet, CMUK m.135a ya göre, Kanuna Aykırı Menfaat Vaadederek sanıktan beyan elde edilmesi de yasaktır. Örneğin, sanığın ikrar etmesi halinde cezalandırılmayacağının veya cezasının yarısından fazlasının indirilmesinin temin edileceğinin veya şartları oluşmadığı halde verilecek cezanın tecil edileceğinin söylenmesi halinde durum budur.

Yukarıda açıklanan yasak yöntemlerle elde edilen İfadeler Rıza Olsa Dahi delil olarak değerlendirilemeyecektir (m.135a CMUK). Görüldüğü gibi, kanunkoyucu, CMUK m.254/2 ye gerek olmadan, yasak yöntemlerle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanılamayacağını, hiçbir yanlış anlamaya meydan vermeyecek surette düzenlemiştir.

CMUK m.135a/son da yasak yöntemlerle elde edilen İfadeler Rıza Olsa Dahi delil olarak değerlendirilemez denilmiş olmasına dayanak, bazıları ifade veya sorgu sırasında veya hukuka aykırı olarak ele edilen BEYAN vasıtasıyla  dolaylı olarak elde edilen ve İfadeler (Beyanların) Dışında Kalan Delillerin Yani Maddi Delillerinceza muhakemesinde kullanılabileceğini, burada Delil Yasaklarının Uzak (Dolaylı) Etkisinin bulunmadığını ileri sürmektedirler. Bu konuyu aşağıda “delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi” başlığı altında ele alacağız.                                                                                                                     

KAYNAK: 

[8] Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozeß, Köln 1977, s.13 vd.; Eisenberg, Beweismittel, no.336 vd. 

[9] Demirbaş, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara 1992, s.1 vd.; Şahin, s.223 vd.; Demirbaş, Hazırlık Soruşturması, s. 265 vd. 

[10] Demirbaş, Hazırlık Soruşturması, 249 vd.; Şahin, s.223 vd. 

[11] Demirbaş,Hazırlık Soruşturması, 249 vd.; Şahin, s.223 vd.

[12] Weigend, Funktion und Tätigkeit der Staatsanwanwaltschaft in den USA, in: Jescheck/Leibinger, Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörde im auslädischen Recht, Baden-Baden 1979, s. 587 vd. 

[13] Öztürk, Grundlagen der Beweisverbote im türkischen und deutschen Strafverfahrensrecht, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin. New York 1992, s. 670 

[14] Önder/Cihan, Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 Değişiklikleriyle ilgili Ek, İstanbul 1993, s.20;vd.; Yurtcan, CMUK, Ceza Yargılaması Hukuk, 1992 Değişiklikleri, İstanbul 1993, s.1 vd.; Yenisey, CMUK Eki, 3842 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler ve Zabıtayı İlgilendiren Maddeler, İstanbul 1993, s.33 vd.; Öztürk, CMUK Reformu, Cumhuriyet 7 Ekim 1992, s.12; 8 Ekim 1992, s.12; 9 Ekim 1992, s.12; 10 Eki 1992 s.12; Öztürk, CMUK Reformu, Manisa Barosu Dergisi, Ekim 1992, s.17 vd.; Öztürk, CMUK Reformu ve Delil Yasakları, İzmir Barosu Dergisi, Nisan 1993 s.25 vd.; Demirbaş, Hazırlık Soruşturması, s. 252 vd. 

[15] Bkz. Öztürk, CMUK Reformu Uygulamaya Nasıl Geçirilebilir? , Bülten, Mart 1993, s. 14 vd. 

[16] Aynı yönde şahin, Cin’e Armağan, s. 85 

[17] American Casebook Series, Hornbook Series and Basic Legal Texts Butshell Series of West Publisching Company, Minnesote 1986, s. 542 vd. 

[18] Aynı yönde İçel, Kunter Armağanı, s. 126. Ancak yazar, CMUK m. 135 e aykırılığın delil değerlendirme yasağına yol açabilmesi için, CMUK m. 308 e dayanarak, bu işlemle hüküm arasında nedensellik bağlantısının kurulması gerektiğini ileri sürmektedir. Yazara göre CMUK m. 135 e aykırılık nisbi bir temyiz nedenidir. şahin ise, sanığın sorgu sırasında sahip olduğu hakların kendisine bildirilmemesinin hukuka aykırı bir sorgu yöntemi anlamına geldiği durumlarda CMUK m. 135a/son gereğince, aksi takdirde CMUK m. 254/2 nin uygulanacağı sonucuna varmaktadır (şahin, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, s. 223). Yurtcan ise, m.135’e aykırılığın öncelikle m.135a’ya aykırılığı akla getireceğini, ancak yasağın bununla sınırlı olmadığını belirtmekte ise de  bu sonuncu durumda m.254/2’nin uygulanıp uygulanmayacağı sorununa değinmemektedir (Yurtcan, 421). 

[19] Örneğin, Yar.10.CD.31.5.1994, 5735/8126; Yar.1.CD. 28.9.1994, 3360/2989; Yar.4.CD. 4.1.1994, 7006/10403; C.Yargılama Yasasının değişik 135. maddesinde öngörülen yöntem çerçevesinde sorgusu yapılmayan ve bu yüzden de 254/son madde ve fıkrası uyarınca hukuka aykırı bulunan sanığın ikrarına dayanılarak hüküm kurulması …..bozmayı gerektirmiştir Yar.4.CD. 7.12.1994, 8661/10682; bu Yargıtay kararları yayınlanmamıştır. 

[20] Yar.CGK. 19.12. 1994, E.1994/6-322, K. 1994/343 

[21] Yargıtay’ın delil yasaklarıyla ilgili görüşünün değerlendirmesi için ayrıca bkz. Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı, Kunter Armağanı, İstanbul 1998, s. 519 vd.; Tahin, Yargıtay Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller ve Değerlendirilmesi Sorunu, aynı yer, s. 343 vd. 

[22] Her ne kadar CMUK m. 135a sadece sanığın ifadesi veya sorgusundan söz etmekte ise de, bu maddenin getirilmesiyle önlenmeye çalışılan insan haysiyetinin korunması düşüncesi, aynı ölçüde tanık, bilirkişi  ve suçtan zarar gören için de geçerlidir. O halde CMUK m. 135a’yı bunları da kapsayacak biçimde geniş anlamak gerekir. 

[23] Yar. 4. CD. 26.9.1994, 7114/7264 

[24] Örneğin, Yar.4.CD.23.12.1994, 8661/10682 

[25] Kanunda “gibi” ibaresine yer verilmesi, buradaki yasakların örnekleyici olarak sayıldığını, maddede yer almasa bile özgür iradeyi engelleyen diğer yöntemler de yasak kapsamı içine girer. CMUK m. 135a/son’da “yukarıdaki fıkralarda beliretilen yasak yöntemler”den söz edilmesi, maddede açıkça sayılmayan, fakat özgür iradeyi engelleyen yöntemlere rıza gösterilmesi durumunda elde edilen delilin değerlendirilmesi sonucuna yol açmaz (Krş. şahin, Cin’e Armağan, s. 91 vd.).

[26] Tahin, Cin’e Armağan, s. 91; ayrıntılı bilgi için bkz. Demirbat, Hazırlık Soruşturması, s. 276 vd. 

[27] Karlsruher Kommentar, Strafprozeßordnung, München 1987, s.541

                                                                                                                      Sürecek…