İŞKENCENİN TARİHİ, YASAKLANMA SÜRECİ, ULUSLAR ARASI İNSAN HAKLARI METİNLERİNDEKİ VE İÇ HUKUKUMZDAKİ YERİ

İŞKENCENİN TARİHİ, YASAKLANMA SÜRECİ, ULUSLAR ARASI İNSAN HAKLARI METİNLERİNDEKİ VE İÇ HUKUKUMZDAKİ YERİ

Hasan DOĞANCI§

GİRİŞ

Devlet örgütünün hızla güçlenmesi ve kontrolünü artırmasına karşılık, eşzamanlı olarak da birey özgürlüğü ve bu konudaki talepler hızla artmaktadır. Devletin kontrolünün artması ve birey özgürlüğü talepleri birbirleri ile hangi noktada çatışmaktadır. Her halde insan hakları alanında yani birey özgürlüğü neticesi olan haklarda çatışma olması kaçınılmazdır.

Buna rağmen, 20. yüzyıl özellikle son yılları, insan hakları dalgası çığ gibi büyümüş ve yükselen yıldız değer halini almıştır. Gerçekten bu böyle midir? Makineleşmenin hızla arttığı çağımızda zaman zaman insanlarda makin敥 olarak algılanmaya başlanmış, bunun sonucu insanlar arasında kişiliksiz anlayış giderek artmıştır.[1] Çıkarcılık, nemelazımcılık veya bana dokunmayan yılan bin yıl yaşasın felsefesi bugünün sorgulayan insanına ne ifade etmektedir. Evet, sloganda dediği gibi “susma sustukça sıra sana gelecek “ gerçekten de sustukça sıra kendimize gelebilir. Hukuk herkese bir gün lazım olabilir. Bunun için hukuk devleti Anglo-Sakson deyimle hukukun üstünlüğü her alanda esas alınmalıdır. Ancak, insan aklının bulduğu bütün bu güzelliklere rağmen, işkence dünya gündemindeki yerini korumakta özellikle ülkemiz konu ile ilgili ciddi ithamlara maruz kalmaktadır. Bizler bu mesele karşısında deve kuşu misali kafamızı kuma gömüp, görmezden mi geleceğiz, ve yahut bir şeyler mi yapacağız? Özellikle emniyet mensubu olarak bu ithamları yutacak veya diğer bir ifadeyle altında mı kalacağız? Elbetteki hayır. Bu makale emniyet mensubu bir kişinin bakış açısı ve araştırması ile; işkence ile ilgili kısa tarihi bilgiler vermesinin yanında Uluslar arası anlaşma, bildiri ve sözleşmelerde ve iç hukukumuzda işkence yasağı incelenmiştir. neler yapılabileceğine dair düşüncelerini ifade etmektedir.

Bu çalışma dört bölümde ele alınmış; birinci bölümde, işkencenin tanımı ve nedenleri ele alınmış, ikinci bölümde işkencenin tarihi gelişimi ve yasaklanma süreci ele alınmıştır. Üçüncü bölümde uluslar arası sözleşme ve belgelerde işkence yasağı incelenmiş, dördüncü bölümde Türkiye’de yürürlükteki yasalarda işkence yasağının durumu incelenmiş, sonuç bölümünde ise, işkencenin önlenmesi ile ilgili yapılması gerekenler bir emniyet mensubu olarak tecrübe ve gözlemlerim ışığında sıralanmaya çalışılmıştır.

İŞKENCE SUÇU KAVRAMI

İşkence kelimesi Farsça’daki “şikence” kelimesinden dilimize işkence olarak girmiştir. Kelime manası, azap, eziyet, acı demektir. Bizim asıl üzerinde duracağımız kelimenin hukukta ifade ettiği anlam olacaktır.[2]

İşkence suçu kavramının dar ve geniş olmak üzere iki anlamı vardır. Dar anlamda işkence; Şüphelinin yada sanığın ifadesini veya sorgusunu almaya yetkili olan görevlilerin, şüpheliye yada sanığa suçunu itiraf ettirmek, suç delillerini ele geçirmek, sorgu sırasında düştüğü çelişkileri düzelttirmek, suçun ortaklarını ele verdirmek yada işlemesi mümkün başka suçları varsa onları da öğrenmek için onda bedeni veya ruhi zarar yada tehlike meydana getiren ve insan onuru ile bağdaşmayan her türlü maddi ve manevi kötü muameledir. Bu anlamda kötü muamele kavramı içerisine zalimane, gayri insani ve haysiyet kırıcı davranışlarda girmektedir.

Geniş anlamda işkence suçu kavramı ise, ceza muhakemesi dışındaki idari ve disiplin gibi herhangi bir muhakemedeki soruşturmalar ile tanık, bilirkişi ve müdafaa gibi sanık dışındaki kişileri de mağdur olarak kapsamına alması bakımından, dar anlamdaki işkence suçu kavramından ayrılmaktadır.[3]

İşkence kavramının mer’i hukuktaki anlamına gelince, 1982 Anayasası madde 17 ve Türk Ceza Kanunu madde 243 ve 450/3 ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Madde 135’de yer almasına rağmen işkenceyi tarif etmemiştir. Hatta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de Madde 3 ve 1948 yılında BM tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde (madde 5) geçmesine rağmen tarifi yapılmamıştır.

Ancak, Yargıtay bir içtihadında “vahşice davranışlar işkence ve tazip sayılır,”demiştir. Ayrıca Birleşmiş Milletlerin 1984 tarihinde kabul ettiği Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane Gayrı İnsani veya Küçültücü muamele veya Cezanın Önlenmesi Sözleşmesi’nde ele alınıp tarif edilmiştir. Tarife göre; işkence suçu bir şahsa veya bir üçüncü şahsa bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gösteren herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ıstırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal yaptırımların uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak meydana gelen acı veren ıstırabı içeremez.[4]

İşkencenin yüzlerce çeşidi olmakla birlikte bu çalışmada, tanımda da vurgulandığı gibi işkencenin iki çeşidi üzerinde durulacaktır. Bunlar; maddi işkence yani fiziki işkence, ikincisi ise, manevi yani psikolojik işkencedir.

Ayrıca işkenceden söz edebilmek için eylemi yapan kişinin kamu görevlisi veya bu sıfatla hareket eden kişi olmalıdır. Aksi takdirde eylem saldırı veyahut başka bir isim altında değerlendirilecektir.

A- İşkencenin Cezalandırma İle İlişkisi

İşkence ile cezalandırma arasında kesin bir sınır yoktur. Birinin nerde başlayıp nerde bittiği belli değildir. Bu aralarındaki fark tamamen, mağdurun yani işkenceye maruz kalan kişinin fizikse ve zihinsel acıya verdiği tepkiye bağlıdır. Eski çağlardan beri toplum veya devletler, işkenceyi cezalandırma sınıflaması içine koyarak işkenceyi mazur göstermeye ve bu yolla işkencenin varlığını inkar etmeyi gelenek haline getirmeye gayret etmişlerdir. Cezalandırma terimi; işkencenin yumuşatılmış karşılığı olarak kullanılması neredeyse evrenselleşmiş ve neyin işkence sayıldığı doğru olarak anlaşılamamıştır. [5]

B- İşkencenin Nedenleri

Bilgi Almak Amacıyla : Bilgi alma kavramı, oldukça geniş ve kapsamlı bir kavramdır. Suç veya sanıkla ilgili her türlü bilgi ve haber bu kavrama dahildir. Örneğin, suç delillerini tespit etmek, suçun hazırlıklarını öğrenmek, suçun işleniş nedenini öğrenmek, sanığın nerede olduğunu veya nerede gizlendiğini öğrenmek, suçluyu tespit etmek veya yakalamak, suç hakkında bilgi edinmek ve benzeri nedenler, bilgi alma gayesine yöneliktir.

Suçu İtiraf Ettirmek Amacıyla : İşkence için kabul edilen sebeplerin önemli olanlarından biri şüphesiz, suçu ortaya çıkarmak ve gerçeği belirlemek maksadıyla kişiye ıstırap çektirmektir. Ağır işkence altında zanlıya suç itiraf ettirmek yalnız gayri insani değil, aynı zamanda oldukça aldatıcı bir delildir.

Cezalandırmak Amacıyla : Bir kimsenin işlemiş olması ihtimal dahilinde olan suçların ortaya çıkarılması düşüncesi ile birlikte işkencenin bizatihi cezalandırma aracı olarak görülmesi şeklinde de olabilir. Hakim bizzat suçluya işkence edilmesine veya hapishane sürecinde cezanın infaz edilmesi aşamasında veya ölüm cezasının uygulanmasından önce kitlelere ibret için suçluya işkence edildiği tarihte çok vakidir. Fakat günümüzdeki genel eğilim, işkencenin cezalandırma aracı olarak görülmemesi şeklindedir.

Suç Ortağını Ortaya Çıkarmak Amacıyla : Aslında işkencenin, gerçeğin keşfi için bir vasıta olamayacağı belli ve kesin iken, bununla bir de suç ortaklarını ortaya çıkarmak hiç mümkün olmaz. Çünkü ortakları bulmak da suç delillerini ortaya çıkarmak demek olacağından, işkence altında verilecek bilgilerin sağlıklı ve gerçekleri ortaya koyucu bir özelliğinin olacağı kabul edilemez bir durumdur. Üstelik ağır ıstırap altında kendini itham edebilen bir kimse, başkalarını daha kolay itham edebilir ve cezadan kurtulmak için suçu başkalarına rahatlıkla atabilir.

Gözdağı Vererek İtaate Zorlamak Amacıyla : İşkenceye maruz kalan kimsenin, işkenceyi yapanlar tarafından gözü korkutulur ve böylece kendisinin kesin itaat etmesi sağlanır. Her türlü işkence vasıtasına başvurularak, muhatabın yapmayı planladığı eylemlerden vazgeçmesi veya yaptıklarını haber vermesi yoluna gidilir.

f. Tehdit Etmek Amacıyla : Tehdidin amacı, işkence edilen kimseyi veya üçüncü bir şahsı belli bir davranışta bulunmaya sevk etmek ve zorlamaktır. Keza maznunun serbest iradesi dışında ve serbest kaldığı zaman yapmayacağı veya söylemeyeceği bir şeyi yaptırmak yahut söyletmek, işkence edenin iradesi doğrultusunda hareket etmesini temin etmek, tehdidin gayesini teşkil eder.

Ayrımcılık Yapmak Amacıyla : İnsanlar arasında her türlü farklılık doğuracak tüm davranışlar ayrımcılıktır. İşkence eden kimseler din, mezhep, sınıf, ırk, bölge, millet, herhangi bir ideoloji, siyasi parti vs. gibi farklılıkları esas alarak sanığa ağır bir eziyette bulunuyorsa ayrımcılık yapmak suretiyle işkence ediyorla demektir.[6]

İŞKENCENİN TARİHİ

İşkencenin tarihi denilince, önce işkence uygulamasının tarihi seyri, sonra yasaklanması ve suç haline getirilerek cezalandırması anlaşılır.[7]

Tarihin her döneminde insanlar arasında ceza ve cezalandırmaya rastlamak mümkündür. Çünkü toplu halde yaşayan insanların huzur ve asayişini sağlamak için anti-sosyal davranışları, sosyal tepkiler ile önlemek gereklidir. Cezaların mecburiyeti, insanların toplu halde yaşama zorunluluğundan doğmaktadır. Sosyal düzeni sağlayacak yaptırımlar olmadan, hakların ve hürriyetlerin korunması kolay ve mümkün görünmemektedir.[8]

Teknik anlamda işkenceden söz edebilmek için yöneten ve yönetilenlerin bulunduğu bir devlet düzeninin varlığı şarttır.[9]

Bu nedenle işkence ele alınırken en eski tarihlerde varlığı bilinen devletlere bakacağız. Burada işkencenin adeta devletle koşut olarak gittiği görülür.

A- ESKİ ÇAĞLARDA İŞKENCE

Eski Çin Hukukunda İşkence; Eski Çin Ceza Hukuku, öç alma yani intikam esasına dayanır. Suçlu işlediği fiilin durumuna göre, suçtan zarar gören kimsenin akrabaları veya bizzat kendisi tarafından yakalanarak cezalandırılırdı. Suçlu ya işlediği fiile aynen veya ona yakın bir cezaya çarptırılırdı. Örneğin, bir kimse diğerini öldürürse, maktulün akrabaları tarafından yakalanır ve öldürülürdü.

Daha sonra cezalandırma yetkisi devlete bırakılmış ama kabul edilen esaslara göre, adam öldürme, adi yaralama ve hırsızlık, umumi ahlak ve adaba aykırı olan fiiller, hile ve iğfal gibi suç işleyenler sırasıyla ölüm, bacakların veya burnun kesilmesi ve suçlunun yüzüne damga vurulması gibi cezalar tayin ve tespit edilmiştir. [10]

Japonya’da İşkence; Diğer Doğu milletlerinde olduğu gibi, Japon ceza hukukunun temel ilkesi intikam ve öç almaya dayanırdı.Bedensel cezalandırma esastır. Suçlanan yada kuşkulanılan sanıklara ve kanıt vermekte ve ya gerçeği söylemekte direnen tanıklara doğruyu söyletmek amacıyla işkence yapılması Japon Ceza Hukukunda meşru sayılmıştı. Japonya’da yasal işkence 1873 yılına kadar devam etmiştir. Japonya’da en meşhur işkenceler, 17. yüzyılda Hıristiyanlara yapılan işkencelerdir.[11]

Hindistan’da İşkence; Hindistan’da cezalar, suçluların mensup olduğu kastlara göre değişiklik gösterdiği gibi, suçlulara her türlü işkence uygulanıyordu. Brahmanlar yüksek sınıfı teşkil ettiği için bunlara işkence uygulanmazdı. Fakat bazı suçlarda da Brahmanlara işkence uygulandığı olurdu. Ölüm cezaları genellikle işkence ile birlikte infaz edilirdi.[12]

Eski Mısır Hukuku’nda; Eski Mısır ceza hukukunda cezalar çok ağır ve keyfidir. Cezalar ve suçlar arasında tam bir dengesizlik söz konusudur. Çok basit bazı suçlara örneğin, iftira ve Malları hakkında doğru bilgi vermeyenler idam edilirdi. Siyasi suçlarda mahkum edilenlerin kafası kılıçla kesilirdi. Suçlunun ortaya çıkarılması için tek yöntem sadece işkence olarak karşımıza çıkar.[13]

Babil Hukuku’nda; Meşhur Hamburabi kanunlarında şahıslar ve mülkiyet aleyhine işlenen suçlar çok şiddetle cezalandırılır, suç kabul edilen fiillerle cezalar arasında bir denge olmadığı gibi, verilen cezalar, adeta faillere işkence ve eziyet etmeye yöneliktir. Mülkiyet Babil hukukunda çok önemli idi. Bir eve zorla giren kimse ölüme mahkum edilir ve zorla içeri girdiği eve gömülürdü.

Babil hukuku da işkenceyi cezanın infaz yöntemi olarak benimsenmesinin yanında mantıksız ve garip yöntemleri de kullandığı görülmektedir. Örneğin; zina eden kadın, kocasının isteği üzerine, zina ettiği kimse ile bağlanarak suya atılır, batarsa bu durum onun suçlu olduğunu, batmazsa suçlu olmadığına delalet eder şeklinde kabul edilirdi.[14]

İran Hukuku’nda; Bu ceza sisteminde de cezalar çok keyfi ve şiddetli olmasının yanında özellikle adam öldürme ile ilgili cezalar, öldürülen kimsenin yakınlarına hususi intikam alma hakkını tanıyordu. Devlet aleyhine işlenen suçlar için uygulanan ceza mutlak surette işkence ederek infaz edilirdi.

İran adliye teşkilatının başında hükümdar bulunurdu. Bu devlette, ruhban sınıfı mensuplarına bazı kazai imtiyazlar tanınmıştı. Tanıklık müessesine önem verilmekle birlikte eğer suçlu hakkında şahit bulunmazsa suçu ortaya çıkarmak için işkence edilir, ateşe atmak gibi muamelelere maruz bırakılırdı. Yargıçlar kararlarında gerekçe göstermek zorunda değillerdi.

Eski İran hukukunda işkence yapıldığına dair şu enteresan örnek vardı. Bir hakim rüşvet alırsa, hükümdarın emriyle idam edilir ve yüzülen derileri oturduğu koltuğa kaplanırdı.[15]

Eski Yunan Hukuku’nda; Eski Yunanistan’da işkencenin ancak kölelerle sınırlı kaldığı söylenir ise de; tarihçilerin yanıltılmış olduğu diğer insanların da itiraf ettirme usulü ile ilgili olarak işkenceye maruz kaldıkları olmuştur.

Eski Yunanistan’da kölelere işkence yapılması değişmez yazgı olarak kabul edilmiş, zamanın filozofları Eflatun ve Platon bunları onaylamış, Platon Ütopya düşüncesini açıklarken, özgür yurttaşlar ve köleler için ayrı bir hukukun gerekli olduğunu kabul etmiştir. Özgür insanların yalnız kınandıkları kabahatleri, köleler işlediklerinde kırbaçlanmaları gerektiğini savunun yaygın ve popüler öğretiyi onaylıyordu; özgür insan para cezası ile kurtulurken köleye ölüm cezası veriliyordu.[16]

Roma Hukuku’nda; Roma ceza hukuku, işkenceyi engelleyebilecek olan “cezada hukuki eşitlik “ prensibini kabul etmemiştir. Yani kanun önünde insanlar eşit kabul edilmemiş, ceza vermede ve cezanın infazında suçlunun sosyal durumu ön plana geçmiştir. Hür, düşük sınıflı insanlar ve köleler için ayrı ayrı infaz yöntemleri benimsenmiştir.

Roma’da ölüm cezasının uygulanması sırasında suçluya işkence edilir ve sonra öldürülürdü. Roma’da en meşhur işkence metodu suçluların arenalarda aslanlara atılarak halkın önünde parçalatılması ve bu yolla halkın ve özellikle kralın eğlendirilmesi olayı vardır.[17]

B- ORTA ÇAĞDA İŞKENCE

Müşterek Hukuk Dönemi

Ortaçağda, kilise hukuku ile Roma hukuku arasındaki sıkı ilişkiye rağmen, Kilise başlangıçta işkenceyi kabul etmemişti. Hatta, Papalar işkenceyi açıkça lanetlemişlerdir. Örneğin, Papa III. İnnozenz, 1215’te işkenceye karşı olduğunu beyan etmişti. Fakat, papalık 12.yüzyıl da dini kurallardan sapma ile itaatsizlikleri şeytan eseri olarak görmeye ve bu kişileri de öldürerek cezalandırmaya başladı. Bunun sonucu olarak Papalık çıkardığı kararname ile itirafa zorlamak için yapılacak işkence uygulamasının hukuka uygun olduğunu ve dolayısıyla serbest olduğunu ilan etmiştir. Buna göre; eğer sanık isteyerek ve iyilikle suçunu itiraf etmek istemezse Engizisyon Mahkemesi bedeni acılar vasıtasıyla onu itirafa zorlamak içi, bazı işkence aletlerini tatbik edecekti. 13. yüzyıldan itibaren yeni işkence yöntemleri gelişmeye başlamış ve 1450-1529 yılları arasında yaşamış olan Bolonyalı İppolito Marsili “uyanık tutma” usulünü keşfetmiş ve vücuda zarar vermeyen bir işkence olarak belirtmişti.[18]

İşkence, Engizisyon mahkemesinin başlamasından itibaren, aşağı-yukarı 500 yıl boyunca hukuken kabul edilen bir uygulama olarak Avrupa Ceza Adaletini şekillendirmiştir. Özellikle, 1507’de Schwarzenberg’de yürürlüğe giren (consititutio Criminalis Bambergensis), şüphelilere işkence yapılacağını düzenlemiştir. Bu kanun daha sonra V. Kral zamanında 1532’de yürürlüğe giren ve müşterek hukuk dönemine damgasını vuran Carolina’nın esasını teşkil etmiştir. Gerçekten de Carolina’da işkence ile ilgili geniş düzenlemelere yer verilmiş ve bunlar yıllarca uygulanmıştır. Buna göre; acil ve yeterli şüpheli durumlar olmaksızın kimseye işkence yapılmayacak; itiraf veya doğrudan ve tam delil olmaksızın kimse idam edilmeyecekti. Ayrıca, işkence ile alınmış bir itirafın değerlendirilmesi kafi emareler şartına bağlanmıştı.

Fransa’da ise, 1670 yılında yürürlüğe giren bir emirname ile Engizisyon Muhakeme usulü bir doktrin seviyesine çıkmış ve bu bütün bir Avrupa hukuku için örnek teşkil etmişti. Buna göre sanığın aleyhindeki ithamlar asla bildirilmeyecek, sanığın sorgusu ikrarı elde etme amacıyla yapılacak ve sorgudan önce bir müşavir veya müdafi de bulunmayacaktı.

Bu dönemde, tüm Avrupa’da işkence olağan bir uygulama olarak kabul edilirken, İngiltere’de kişi özgürlüğü, adil yargılanma hakkı, işkence ve kötü muameleye maruz bırakılmayacaklarını teminat altına almak ve kralın yetkilerini sınırlayan 1215 yılında Manca Carta Libertatum, 1679 Habeas Corpus Act. Ve 1689 Bill Of Rights isimli belgeler ortaya çıkmış, kişi güvenliği ve dokunulmazlığına ilişkin çok önemli gelişmeler kaydedilmiştir.[19]

Roma Hukuku orta çağ’da Almanya’nın ortaya koyduğu Carolina ile İtalya ve Fransa’yı etkilemiş ve Avrupa’da müşterek hukuk bu şekilde ortaya çıkmıştır. Roma Ceza Hukuku, her ne kadar ilk dönemlerdeki tesiri azaldıysa da 18. yüzyılın ortalarına kadar devam etmiştir. Bilinen en büyük özellikleri; keyfi olması, eşitlik esasını bertaraf etmesi ve cezalarda olağanüstü bir şiddet getirmesiydi.[20]

Yeni Zamanlar Hukuku’nda

İşkencenin kaldırılması için mücadele aydınlanma çağı düşünürlerinin bu uygulamaya karşı çıkmaları ile başlamış ve doğal hukukun zaferi ile sonuçlanmıştır. 16. yüzyıldan başlayarak Montaigne, La Brugere, Beccaria, Montesquieu ve Voltaria gibi yazarlar işkenceyi ağır bir şekilde eleştirmişler ve bunların sonucunda; il önce İsveç, ardından Büyük Frederik Almanya’da aşama aşama işkenceyi ceza yasalarında büyük suç saymışlardır. Yine Fransız ihtilalinden sonra İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ve Amerika’daki Virginia Anayasa’nda işkence yasaklanmıştır.

İşte aydınlanma çağı düşünürlerinin etkisiyle doğan ve gelişen özgürlük fikrinin sonucu olarak, Amerika ve Fransa’da ortaya çıkan bildiriler, insan hakları konusunde devrim yaratan çok ileri anlayışlar getirmişlerdir. Gerçekten de bu bildirilir insan ve insan onuruna saygı gösterilmesi gerektiğini devletin görevinin bu olduğunu ifade etmişler ve bunun korunması amacıyla “ kişi ve dokunulmazlığı ve güvenliği” ile ilgili yeni ilkeler belirlemişlerdir. Bu gelişmelerin sonucu kanunlarda görülmüş, o zamana kadar hukuki nitelik taşıyan işkence yasaklanmaya başlamış ve 19. yüzyılın ortalarına kadar tamamen yasaklanmıştır.[21]

Çağdaş Ceza Hukuku Dönemi

Hukukçular, zamanımızda bazı doktrin er farklılıklar olmasına rağmen bir müşterek ceza hukuku kurulduğu görüşünde birleşmektedirler. Çağdaş ceza hukukunun iki çeşidinin veya iki anlayışından bahsedilebilir. Bunlardan birincisi liberal, ikincisi otoriter olmasıdır. Liberal ceza hukuku anlayışında insan ve özgürlükleri ön plandadır. Otoriter ceza hukuku anlayışında ise tek gaye sosyal müdafaadır. İnsan hak ve hürriyetleri ile sosyal müdafa karşı karşıya gelecek olursa, sosyal müdafaa tercih edilir. Bu anlayışta cezalarda ağır ve şiddetlidir. [22]

İkinci Dünya savaşından önce otoriter anlayış hakimken, günümüzde liberal ceza hukuku anlayışı geçerli olmakla birlikte klasik ve pozitivist doktrinlerin etkisi altındadır. Suçta ve cezada kanunilik, cezanın kişiselliği önemli bir prensiptir. Ayrıca suçlunun kişiliğine uygun kişiliğine uygun tedbirlerin uygulanması önem arz etmektedir.

O halde çağdaş ceza hukukunda cezalandırma artık şahsi ve keyfi değildir. Cezalandırma da objektif, genel, şahsi olmayan ve mücerret kurallar uygulanmaktadır. Şiddete de yer yoktur. Ceza verme de, kanunilik, sosyal düzen ve sükun ile kişi hak ve hürriyetlerinin mümkün olduğu kadar korunması esastır. Çağımız hukukunun özelliklerinden birisi de uluslar arası insan hakları hukukunun giderek gelişen ve özerkliğini kazanan bir hukuk disiplini olarak ortaya çıkmasıdır. Gerek bölgesel, gerekse de uluslararası düzeyde yapılaştırılan bir hukuk sistemi haline gelmesi sevindiricidir. Bunun doğal sonucu da bir hak ihlali nerede ortaya çıkarsa çıksın, her türlü sınırın üstünde, buna karşı çıkma hak ve yükümlülüğünü getirmesidir.

İnsan Hakları hukukunun düzenlemiş olduğu hak ve hürriyetlerin başında, “insan şahsiyetinin bütünlüğünün korunması”, hususi bir yer almaktadır. Bu hakka karşı olan ve onu ortadan kaldıran da işkencedir.Bugün dünyada işkenceyi önlemeye yönelik bir çok sözleşme ve bildiri kabul edilmiştir. Bunlardan en önemlileri, 1984 tarihli “Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane Gayrı İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezanın Önlenmesi Sözleşmesi” 1993 tarihi itibariyle yetmiş ülke tarafından imzalanmıştır. Diğeri ise, 1987 tarihli “İşkencenin ve Gayri İnsani veya Küçültücü Ceza Muamelesinin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi”dir.1993 tarihi itibariyle bu anlaşmayı yirmi üç Avrupa ülkesi imzalamıştır.[23]

C- Türkiye’de İşkence

İşkencenin yasaklanması ile ilk belgeler, Avrupa devletlerinin baskısıyla ilan edilen Tanzimat ve Islahat Fermanlarında karşımıza çıkar. Ancak daha bu hükümler bu fermanlarda yer almadan öncede Ortaçağ Avrapa’sı gibi sistemli işkencenin olduğu söylenemez. Çünkü o dönemde uygulanan İslam Hukuku’da işkenceyi yasaklamıştır. Fakat burada İslam hukukunun cezalandırma sisteminden kaynaklanan dövme cezaları günümüz hukukçu ve yazarlarının çoğu tarafından işkence olarak kabul edildiğini belirtmek gerekir. Bu ve buna benzer durumların dışında gerek dini gerekse de siyasi otoriteler tarafından işkence suç aydınlatmakta Avrupa gibi bir yöntem olarak hiçbir zaman benimsenmemiştir.

Çıkarılan bu belgelerde kişilere karşı eziyet ve işkence yapılamayacağı belirtilmişti. Yine Tanzimat döneminde yürürlüğe giren 1840 tarihli Kanun-u Cezanın 3. faslı ve 1852 tarihli Kanun-ı Cedidin 2. faslının 4. maddelerinde, kamu görevlilerinin kişilere karşı kötü muamele etmeleri suç olarak düzenlenmiştir.

Ayrıca meşhur mecelle, “suçunu ikrar eden kimsenin ikrarının geçerli olabilmesi için rızası şarttır. Binaenaleyh cebir ve ikrah ile vaki olan ikrar sahih olmaz.”

Osmanlı Devletinde, işkence suçu ilk defa 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Humayunun 103. maddesinde ifade ve sorgu sırasında işkence ve eziyet eden memurlara verilecek cezaları düzenlemiştir. Yine 1876 tarihli Kanun-i Esasi’de madde 26’da “işkence vesair her nevi eziyet katiyen ve külliyen memnudur” hükmü ile işkence yasağına yer vermiştir.[24]

Sürecek……

§ Başkomiser, Ankara Em.Md.lüğü Eğitim Şube Müdürlüğü, Türkiye Orta Doğu Amme İdaresi Kamu Yönetimi Yüksek Lisans Öğrencisi

[1] George Ryley SCOTT, İşkencenin Tarihi, Özgün Adı: A History Of Torture Çeviren Hamide KOYUKAN, Ankara 2001, Dost Kitapevi, s. 9-10

[2] Hakkı AYDIN, “İslam ve Modern Hukukta İşkence,” Beyan Yayınları, İstanbul 1997 s.45

[3] Timur DEMİRBAŞ, Türk Ceza Hukuku’nda İşkence Suçu, Ankara 1992, s.5-6