Prof. Dr. Feridun Yenisey Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Feridun Hoca İle CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU (2)

(A) II - YAKALAMANIN TÜRLERİ.

1. Genel Bilgiler.

Yakalama, suç haberinin alınması üzerine, „ilk işlem“ olarak uygulanamaz. Sadece suç üstü hallerinde, yakalamanın ilk işlem olarak yapılması kabul edilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunun “geçici” (CMK 90/1) adını verdiği yakalamanın, üç şekli vardır: (a) herkesin yapabildiği suçüstü yakalaması, (b) kimlik tespiti yakalaması ve (c) tutuklama kararı verilmesi için yakalama (yani «herkesten» farklı olarak, jandarma veya polisin, tutuklama kararına dayanarak veya tutuklama kararı verilmesi için aranan şartlar gerçekleştiğinde, tutma veya yakalama işlemini yapabilmesi) (CMK 90/2).

Yakalanan kişinin içinde bulunduğu hukukî duruma «gözaltında bulundurma» denilir.

Görüldüğü gibi, adlî yakalama; meşhut cürümde, tutuklama müzekkeresi kesilmesini gerektiren acele hallerde ve daha önce gıyapta verilmiş bir tutuklama kararının infazı amacı ile, «tutma» adı altında veya hapisten kaçanın tekrar yakalanması için verilen müzekkereye dayanılarak yapılabilir.

2. PVSK 13’e göre kolluğun yakalama yetkisi.

“Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu”na göre, kolluk, her biri bir suç teşkil eden belli hallerde, yakalama genel şartları olmadan da bir kimseyi yakalayabilir (PVSK “2002 -4771” 13 ve “2007-5681” 4A ve 17). Çarşı ve mahalle bekçileri genel kolluk kuvvetlerinin derhal müdahalesine imkân bulunmayan acele ve zarurî hallerde (daha doğrusu, gecikmede tehlike varsa), suç işlenirken veya suç işlendikten sonra henüz izleri meydanda iken şüpheli ve sanıkları yakalayabilirler (1966-772 m. 3).

Temel eğitim almış ve valilikçe ruhsat verilmiş özel güvenlik elemanlarının, kendi faaliyet alanları içinde işlenen suçlarda, özel kişilere tanınan yakalama yetkisi kadar, yakalama yetkileri vardır. Ayrıca, hakkında yakalama emri bulunan kişileri de yakalama yetkileri tanınmıştır (2005-5188 m. 7).

3. PVSK 17’ye göre kolluğun yakalama yetkisi.

Kolluğun verdiği emirlere uymayan, direnen kişileri ‘karakola götürme’, yani yakalama yetkisi (PVSK “2007-5681” 17/1) vardır. Bu yetki, araştırma işlemlerini engelleyenin “men edilmesini” (PVSK “2007-5681” Ek 6/6) tamamlar niteliktedir. Men edilen kişi davranışlarını sürdürürse, polis onu karakola götürebilecektir. Mülga Kanunda mevcut bulunan bu “yakalama” yetkisi (CMUK 157), CMK ya alınmamıştı. 2007 değişikliği ile Polis Kanununa eklendiği görülmektedir. CMK nın eksikliklerin, PVSK ile gidermeğe çalışmak, ne kadar yerindedir? İki madde arasında çelişki vardır: adli görevi engelleyen yakalanamayacak, PVSK Ek 6/6, fakat vazife yaparken zorla karşı koyan yakalanabilecektir; PVSK 17/1-B.

4. Tutma.

PVSK 4A maddeye göre durdururken ve kimliği sorulan kişinin kimliğini ibraz etmemesi durumunda „tutma“ yetkisi doğar. "Tutma" yetkisi kabahatlerde de kabul edilmiştir.

5. Herkesin ve Polisin Sahip Olduğu Suçüstü Yakalaması Yetkisi.

a) Genel Bilgiler. Suçu işlerken rastlanan, yani “suçüstü” yakalanan faili, herkesin “geçici olarak” yakalama yetkisi vardır (CMK 90/1).

“Suçüstü” sırasında rastlanan faili, jandarma ve polis dahil, herkes “geçici olarak” yakalama yetkisine sahiptir. Yakalama, ‘suçüstü hali’ ile sıkı bir şekilde bağlıdır. Bu nedenle, yakalama işleminin herkes tarafından yapılması kabul edilmiştir. Geçici yakalama hâkim kararı veya yetkili bir merci tarafından verilen bir emir olmaksızın, mülga kanunun ifadesi ile ‘tutuklama müzekkeresi’ olmaksızın yapılır.

“Herkes”, kavramına; suçtan zarar gören veya sıfatı ne olursa olsun, diğer kişiler, görevli olduğu yer dışında da olsa, savcı ve jandarma veya polis memurları dahildir.

Herhangi bir kişinin yakalama yetkisini kullanabilmesi için olayda aşağıdaki şartların gerçekleşmiş olması aranmalıdır.

b) Suçun tanıklar önünde işlenen (meşhut) bir suç olması ve failin yakalanması şartı. Yakalamanın ilk şartı işlenenin "suç" olmasıdır. Kabahatte "yakalama değil durdurma (PVSK 4A) veya "tutma" yetkisi vardır. Kimliği belli olmayan kabahat failinin tutuklanması da gündeme gelebilir. Bu düzenlemenin "ölçülü" olmadığı belirtilmelidir.

Suç, kişi tarafından işlenilirken rastlanılan bir suç olmalıdır. Yani suç henüz işlenmiş olup, fail cürmün işlenmesinden sonra kovalanmalı veya ilgili, suç işlediğini gösteren eşya ve izlerle yakalanmalıdır. Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden sonra polis veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takip edilerek veya suçunun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya ve izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç da, ‘suçüstü sayılır’ (CMK 2/1-j).

Olayda gerçekleşmiş bulunan dış görünüş, suçun işlendiği konusunda çok kuvvetli bir suç işleme şüphesi doğurmalıdır. Fiilin kasten veya taksirle işlenmiş olması önemli değildir; sadece koğuşturulabilir olması yeterlidir.

İşlenmekte olan bir suça rastlayan bir sivil şahıs, faili bir süre takip ettikten sonra takip etme işini ‘hırsızı yakalayın’ diyerek başka bir kişiye devredebilir.

c) Kaçma şüphesinin mevcut bulunması şartı. Yakalanan kişinin, o anda ele geçirilmediği takdirde kaçmasından korkulmalı (CMK 90/1, b) veya hemen kimliğini belirlemek mümkün olmamalıdır. CMK kaçma şüphesini var kabul ettiği ağır suçları saymıştır (CMK 100/3).

Suç işlerken yakalanan veya takip edilen kişinin kaçarak cezaî müeyyidelerden kurtulmak istediği izlenimini doğuran davranışları varsa, kaçma şüphesi gerçekleşmiştir.

Kural olarak, bütün ağır suçlarda ve gizli işlenen suçlarda bu şüphe mevcuttur. Bununla birlikte, CMUK 104 üncü maddenin düzenlediği anlamdaki kadar, ‘kuvvetli kaçma şüphesi uyandıracak vakıaların’ yani, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların” (CMK 100/1) mevcut bulunması şart değildir.

d) Hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması şartı. Suç işlerken rastlanan kimse, yanında taşıdığı resimli bir belgeyi göstererek kimliğini kanıtlarsa, artık “hemen kimliğini belirleme mümkün olmadığı”, gerekçesi ile yakalanamaz. Şahsın yakalanması yerine, kimlik belgelerine el konulabilir veya tespit yapıldıktan sonra, belge ona iade edilebilir.

Ancak, bu ihtimal sadece “kimlik tespiti amacı ile yakalama” (mülga CMUK 127 ve PVSK ‘2007-5681’ 4A/9) seçeneğinde geçerlidir. Kaçma şüphesi ile yakalanan kişi, kimlik gösterse bile, serbest bırakılmaz.

Suçu işlerken rastlanan kişi adını soyadını söyler, fakat kimlik ibraz edemezse, kimliği saptanmış sayılamaz ve yakalama şartı oluşur.

e) Şikâyet şartı. Eğer fiil soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç ise, bizim Kanunumuza göre, “şikâyet şartı gerçekleşmiş” olmalıdır. Ancak, suç küçüklere veya beden ve akıl hastalarına karşı işlenmiş olursa, Kanunumuz (CMK 90/3) şikâyet şartını aramamaktadır.

Suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı ise, failin yakalandığı, şikâyete yetkili olan kişiye, bunlar birden fazla ise hiç olmazsa birine haber verilir. Bu kişi şikâyet etmezse, yakalanan derhal salıverilir.

Kanaatimizce, yakalamada şikâyet şartının aranması, müessesenin niteliğine aykırıdır. Yakalama zaten zaruretten doğan bir muhakeme hukuku kurumudur. Şikâyetin gerçekleşmiş olması şart koşulursa, yakalama işlemez hale gelir.

f) Suç üstü halinde, “herkes” tarafından yapılan yakalamanın şekli. Kanundaki “herkes” terimi, özel kişileri ve kolluk mensuplarını kapsar. Kanun herkese “suçu işlerken rastladığı kişileri” ve “suç üstü bir fiilden dolayı izlediği kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” durumunda “geçici olarak yakalama” yapma yetkisini vermiştir (CMK 90/1).

Özel kişiler faili yakalarken (CMK 90/1, 4), zor kullanabilir ama bunun makul bir oranı aşmaması gerekir, silah kullanamaz. Bu oranı aşan zor kullanımı, özellikle silâh kullanılması veya CMK 90 ıncı maddenin 2 inci fıkrasında veya CMK 116 ncı madde ile kişiye verilmiş bir yetki olmayan arama veya el koyma işlemleri, özel kişilerce yapılamaz.

Geçici olarak yakalanan kişi, geciktirilmeden kolluğa teslim edilir.

g) Kolluğun suçüstü yakalama yetkisi. “Herkes” (CMK 90/1) tabirine kolluk memurlarının da girdiğinde kuşku yoktur. Bu kolluk memurları hem önleyici hizmetler yapan kolluk memurları hem de “adli kolluk” memurlarıdır.

Kanun “geçici yakalama” yetkisini verirken, önce kişiye suçu işlerken rastlanması halini ele almış, sonra sonra suçüstü durumunu ele almıştır. Suçu işlerken rastlanan kişinin herkes tarafından yakalanması için kaçma olasılığı veya kimlik belirleme gibi başka bir koşul aranmamıştır (CMK 90/1-a).

6. Tutuklama kararı verilemeyen suçlarda yakalama.

a) Faili tutuklanmayan suçlar.

Kanunlarımızda “tutuklama yasakları” vardır. Bu gibi hallerde suç işlediği şüphesi ile, bir kişinin yakalanması, bazı hallerde mümkündür.

Yeni Kanun “sadece adli para cezasını gerektiren suçlarla”, “hapis cezasının üst sınırı bir yıldan fazla olmayan suçlarda”, tutuklama kararı verilmesini yasaklamıştır (CMK “2005-5353” 100/4).

Çocuk Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda, onbeş yaşını doldurmamış çocuklar hakkında, beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren hallerde, tutuklama kararı verilemez (ÇKK 21). Onbeş yaş üstü failler için tutuklama yolu açıktır.

Yukarıda açıklanan durumlarda, ilgili hakkında tutuklama kararı verilemiyecekse de, suçüst halinde görüldüğünde, yakalanarak kimlik tesbiti yapılması gereklidir. Kimlik tesbitinden sonra, kişinin serbest bırakılması gereklidir. Bırakılmazsa, bireyin Devletten tazminat isteme hakkı doğar (CMK 141).

Tutuklama kararı verilmesi yasak olan hallerde, failin adli kontrol altına alması mümkündür (CMK 109/2).

b) Kimlik tespiti yakalaması.

Polis Kanunu (PVSK 4A/9), kimlik tespit amaçlı yakalama yetkisini verir. Kabahatlerde de (KK 40/2) aşağıda açıklanan “kimlik tesbiti yakalaması” uygulanır ve kişinin kimliği tesbit edildikten sonra, adli işlemlerin tutuksuz yürütülmek üzere ilgili serbest bırakırılır.

Burada yakalamanın amacı, ilgilinin kimliğini ‘tesbit’ etmekten ibarettir. Kişi “tutulunca” kimlik bilgileri tesbip edilip, “adli kayıtlara geçirildikten sonra”, serbest bırakılacak; “gözaltına alınırsa”, parmak izi ve fotoğrafı alınacak (PVSK ‘2007-5681’ 5/1-e) ve adli işlemleri tutuksuz olarak devam edecektir. Görüldüğü gibi, “özgü sisteme” (AFİS) parmak izinin kayıt edilmesini istemeyen bir kişinin, her zaman kimlik bulundurması, kimliği yanında yokken ‘tutulursa” da, gözaltına alanmasını beklemeden, hemen kimliğini belirlemesi sağduyulu bir yaklaşım olacaktır.

Kanunun bu düzenlemesi yerindedir, zira, tutuklama kararı verilmesine yol açmayan suçlarda yakalama yolunun tamamen kapatılması, Adliyeyi işlemez hale getirebilirdi. Bunun önüne geçmek amacı ile kabahat ve basit cürümlerde de bazı şartlar altında yakalama yolu açılmış, fakat tutuklama kabul edilmemişti (PVSK 17). PVSK da yapılan 2007 değişikliği ile, kimliği tespit edilemeyen kişinin gözaltına alanması ve hatta tutuklanması kabul edildi (PVSK ‘2005-5681’ 4A/9). Tutuklama yetkisinin, uzun sürebilecek kimlik tesbiti işlemleri dolayısı ile, gözaltına alınan kişiye bir hukuk garantisi olarak verildiği ahlaşılmaktadır ve yerindedir. Ancak buradaki tutuklama “suç işleme şüphesi ile” tutuklama olmadığı için, yeni bir kavram geliştirilmeli idi. Mesela, bir küçüğün korunması için yakalama, 1997 yılında yürürlüğe giren “Ailenin Korunması Kanununda” mevcutur. Tehlikedeki kişilere yardım etme görevini jandarma ve polise veren PVSK’nın 2. maddesi, örtülü olarak, önleme yakalamasını da düzenlemiştir. Ancak, kişi hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasındaki kural, kanunda açık bir hüküm bulunmasını şart kıldığı için, bu konu Kanuna dahil edilmeli idi. Kimlik tesbiti için yakalamanın, PVSK madde 4A/9 ile, açık bir şekilde düzenlenmesi gerekli idi.

7. “Yakalama emri” (veya tutuklama kararı) verilmiş olan hallerde, kolluğun yakalama yetkisi.

Hakim veya savcı tarafından verilmiş olan bir yakalama emrinin vb (CMK 98) yerine getirilmesi şeklinde, kolluk yakalama yapabilir.

Kolluk görevlileri, hakkında “yakalama emri” (CMK 98) verilmiş olan bir kişiyi “yakalama yetkisine sahiptirler”. Yakalama emrinde kişinin eşgali, biliniyorsa kimliği, yüklenen suç ve yakalanınca nereye gönderileceği yazılır (CMK 98/4). Kanunumuz dört türlü “yakalama emri” öngörmüştür:

a) Sulh hakiminin yakalama emri.

Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir (CMK ‘2005-5353’ 98/1). Bu karar hakim kararı olduğundan, kaldırılan gıyabi tutuklama kararı gibi işlev yapar.

b) Mahkemenin yakalama emri.

Kovuşturma evresinde sanık “kaçak” (CMK 247) ise, mahkeme veya hakim resen veya C. savcısının talebi üzerine yakalama emri düzenleyebilir (CMK 98/3). Bu karar da kaldırılan gıyabi tutuklama kararı gibidir.

Mahkeme ayrıca sanığı yakalama emri ile getirilmesine, kavuşturma evresinde her zaman karar verebilir (CMK 199).

c) C. savcısının yakalama emri.

Tutukevi veya ceza infaz kurumundan kaçan tutuklu veya hükümlü hakkında veya kolluğun elinden kaçan kişi hakkında C. savcısı yakalama emri düzenleyebilir (CMK 98/2). Savcı ayrıca hükümlü hakkında da yakalama emri ,yani ele geçirme müzekkeresi düzenleyebilir.

d) Kolluğun yakalama emri.

Yakalanmış iken, kolluk görevlilerinin elinden kaçak şüpheli veya sanık hakkında, kolluk kuvvetleri “yakalama emri” düzenleyebilir (CMK 98/2).

e) Yakalama emri yazısının kolluktan geri alınması.

Yakalama emri uyarınca kişi yakalanırsa veya emre konu teşkil eden işlem yapılırsa, “yakalama emri kolluktan geri alınır.” Mahkeme, hakim veya C. savcısı bunun iadesini kolluktan ister (CMK 90/6).

8. Savcı emri ile yakalama.

Bazı malum suçlara ilişkin muhakeme kapsamında CMK 250 nci madde de sayılan suçlar bakımından, geniş yetkili ağır ceza mahkemesi veya başkanı, cumhuriyet savcısı, mahkeme naibi veya istinabe olunan hakim kolluğa, soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheliyi, sanığı, tanığı bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı belirtilen gün saat ve yerde hazır bulundurma emri verebilir (CMK 251/6). Bu emir kolluğa yakalama yetkisi verir.

Kanundaki bu düzeleme kişi özgürlüğü açısından yeterli güvencelere bağlanmadığı için, yerinde değildir. Mülga CMUK 154'te yer alan bu sınırsız yetkinin kaldırılmasına sevinirken, örgüt suçlarında tekrar ortaya çıkarılmasının eleştiriyoruz.

9. Elegeçirme.

Hürriyeti bağlayıcı ceza hükmü kesinleştikten sonra, bunun yerine getirilmesi için, mahkûm olan kişinin ele geçirilmesi gerekir. Gayesine göre, “tutucu” veya “önceleyici” olabilen tutuklama, muhakeme boyunca ve hüküm kesinleşinceye kadar başvurulan bir koruma tedbiri olarak düzenlenmiştir. Yakalama da böyledir. Fakat verilen hüküm yargı halini aldıktan sonra da hükmün yerine getirilebilmesini yakın bir tehlikeden korumak gerekebilir.

Hükümlünün kaçacağına dair şüphe uyanırsa, Cumhuriyet savcısı doğrudan yakalama emri çıkarır.

Üç yıldan fazla hapis cezalarının infazı için de doğrudan yakalama emri çıkarılması emredilmiştir (CGİK 19/2).