HUKUK DEVLETİNDE SİYASİ İKTİDAR VE YARGININ KARSILIKLI KONUMU-İLİŞKİLERİ

 

 

Doç. Dr. Meltem DİKMEN CANİKLİOĞLU[1]

 

“Bugün, hukuk devleti sorununu, yargıçları politika tartışmalarının tarafı yapan, hukuku karanlık bilgi kaynaklarıyla uzaktan yönetmeye kalkanların sorumsuzluklarının içine düşmeden inceleyebilmek gerekir.”[2]

GİRİŞ

ANAYASAL DEVLETTEN HUKUK DEVLETİNE YOL ALABİLMEK

Yazılı anayasacılığın tarihini 18. Yüzyıl’a kadar geri götürebiliyor olmamıza rağmen, hukuka dayalı bir yönetim anlayışının izlerini daha uzak bir geçmişte bulmamız mümkündür. “İnsanların değil, yasaların hükümeti[3]”formülünde billurlaşan hukukun kutsallığına dayalı sınırlı bir yönetim anlayışı, Ortaçağ’dan taşınıp modern siyasal düşüncenin temelinde de yerini almış bulunmaktadır. Anayasalar kendilerine ihtiyaç duyulduğu ilk zamandan bu yana, belli bir rejimde yöneten gücü dizginlemek veya ehlileştirmenin kurallarını formüle eden belgeler olarak kabul edilmişlerdir. Yönetenin statü ve yetkilerini, yöneten-yönetilen ilişkilerini düzenleyen kuralları ve bunların nasıl yorumlanması gerektiğini açıklayan bir dogmatik inşa etmek, anayasacıların baslıca iştigal sahası olmuştur[4]. Bu yönüyle anayasacılık, batı kültürünün biçimlediği bir olgudur; devleti ve devlette iktidarı sınırlayan ve kişi haklarını güvenceye alan belgeler olarak doğulu toplumların hukuk düzenlerinde yerini alması batıdaki gelişmelerin etkisiyle olmuştur. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 16. maddesindeki “İnsan haklarının korunmadığı ve kuvvetler ayrılığının sağlanmadığı toplumlar asla bir anayasaya sahip değillerdir” ilkesi, bir anayasanın temel işlevinin devletin anayasallığını sağlamak olduğunu açıkça ortaya koymaktadır[5].

Günümüz anayasacılık anlayışını belirleyen ve işlevinde de büyük çapta bir anlam değişikliğine neden olan en önemli gelişme, hukuk ile siyaset arasındaki ayrım çizgilerinin giderek kaybolması ve siyasetin kontrolünü hukukla sağlama konusunda geliştirilen tekniklerin salt hukukun içinde anlamlandırılmasının neredeyse imkânsız hale gelmesidir. Anayasa hukuku ile ilgili metodolojik kararsızlıkların kökünde çok kere hukuk-politika ilişkisinin, bu disiplin içinde kapsadığı alanın yeterince dikkate alınmaması ya da hukuk-politika ilişkilerine getirilen farklı çözümlerin yarattığı anlaşmazlıklar vardır. Düşünsel çerçevesi genişleyen ve pratik olarak da toplum-siyaset ilişkisine ait farklı kodlar geliştiren demokrasi, katılımı kendisi açısından en belirleyici gösterge haline getirmiş ve böylece hukuk, yönetim faaliyetine toplumun katılımını sağlayan bir teknik araç konumuna indirgenmiştir[6]. Anayasacılık bu gelişmeden kendine düşen payı, demokratik yönetim olgusunun gereksindiği yeni uygulama ve tercihlerin kural biçiminde anayasa belgesine aktarılarak sabitlenmesi seklinde almıştır. Anayasaların yapımı ve değiştirilmesi eyleminde, politik tercih ve kararların zeminini oluşturacak bicimde anayasal kurallar üretmek anlamına gelecek bu yönelim, anayasacılığı, politik tercih ve kararların sonuçlarına indirgemiş olmakla, günümüz anayasacılığının içinde olduğu bir tehlikeyi de haber vermektedir. Çünkü bu durumda anayasalar, yöneten çoğunlukların politik tercihlerinin habercisi ya da duyurucusu, bir başka deyişle yapılmış ve yapılacakların hukuksal zemini haline gelmektedirler. Bu da anayasalara karsı, toplumda yaygın bir bicimde güvensizlik duygusu yaratmaktadır. Politik olanı hukukileştiren ve siyasi sistemi kurumsallaştıran bir işleve sahip olan anayasal kuralların, her turlu siyasal faaliyetin hukuk sınırını çizdiği ve siyasal davranışı biçimlediği bir hukuk düzeni yaratması beklenirken, yöneten kesimin siyasi tasarruflarının hukuki kılıfı olarak kullanılması, meşruiyet sorununu da beraberinde getirmektedir.

Anayasanın üstünlüğü ilkesi ise tam bu noktada, politik gereksinimlere uygun olarak biçimlenmesi yönünde sürekli didiklenen anayasaların, siyasi iktidarı özellikle temel hak ve özgürlükler alanında sınırlaması zorunluluğundan doğmuştur. B. Cağlar bu gelişmeyi anayasacılığın varış noktası olarak açıklar ve “hukuk kıskacında politika” deyimi ile formüle eder[7]. Anayasa ve anayasacılığın salt kurucu iktidar yetkisine sahip temsil organının yaptığı kural ve kurallar demetinden ibaret olmadığı, bu kavramın ortaya çıkış amacını karşılamak üzere oluşturulan normlar ve onların uygulanma süreci ve uygulanması aşamasında doğan ihtilaflara getirilen yorumlarla anlam kazanan bütünsel bir süreç olduğu göz önünde bulundurulmadan ne anayasa anlaşılabilir, ne de anayasaların yetki ve görev statülerini belirlediği devlet organları arasındaki çekişme ve kavgalara açıklama getirilebilir veya çözüm bulunabilir. Bu konulardaki anlam ve iletişim tıkanıklıklarını açmak için anayasal devletin aynı zamanda bir hukuk devleti olduğu ve olması gerektiğini kabul etmek ilk adım, hukuk devletini ise içeriği maksada uygun ve doğru tanımlanmış kavramlar üzerinden kavramak ikinci adım olmalıdır. Çünkü hukuk devleti en sade ve net anlatımla; devlet yönetiminin ve devlet gücünün bireylerin temel hak ve özgürlükleri doğrultusunda ve bunlar adına sınırlanması olarak tanımlanır. Sınırlama ise devlet gücünün bir anayasal çerçeve içine alınması ile mümkündür. Bu anayasal çerçevede, devlet gücünün kullanımında, gücün kötüye kullanımının engellenmesi ve kendi kendini dengelemesi amacıyla değişik yol ve yöntemler oluşturulur. Gücün farklı işlevler olarak ayrıştırılıp farklı devlet organları arasında dağıtılması, yasama, yürütme ve yargı olarak isimlendirilen bu işlevleri üstlenen organların birbirlerine karsı konumlanışı ve birbirlerine karsı sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen anayasal kurallar, kurumlar ve ilkeler; yasalar çerçevesinde devlet gücünün kullanım tarzını belirler. Devlet, kuruluş ve isleyiş felsefesi olarak hukuk kurallarına bağlı kalmalıdır, hukuk kurallarına bağlılığın güvencesi ise yargı organıdır. 1920 Avusturya Anayasası ile kurulan Avrupa modeli anayasa yargısının mimarı H. Kel sen’in “Anayasanın Yargısal Teminatı: Anayasa Yargısı” formülü, politik olanın hukukla düzenlenmesinde yargının, bugün için de geçerli rolünün erken bir teşhisi sayılabilir. Bu gelişmenin de etkisiyle çoğulcu sistemlerde çağdaş anayasalar artık politik tercih ve kararlarla biçimlenen politik alanın kavranmasında ağırlıklı olarak hukuka dayanmaktadırlar. Hukuka dayanan bir anayasa, hukukla kayıtlı bir devlet iktidarının da yetki çerçevesini oluşturur. Hukukun, anayasal bir düzenin hem sınır çizgilerini çekmesi, hem de rehberi ve amacı olması, tanımından başlamak üzere, devletle ilgili tüm kavramların içeriğinin hukuk çizgisinde yeniden yorumlanmasını gerektirir. Çünkü

“Günümüzde demokrasi önce “hukuk”la tanımlanmakta ve yargı ile yenilenen devlet anlayışı “Anayasal demokrasi”nin özelliği sayılmaktadır[8]”.

 

I. HUKUK DEVLETİ OĞRETİSİ HAKKINDA GENEL BİLGİ

1. Kavramın Terminolojik Kökeni

K. Doehring, “hukuk devleti” (der Rechtsstaat) kavramının bir Alman hukuk deyimi olduğunu, sonradan başka bazı hukuk düzenlerine de gecen deyimin, başka dillere çevrilmesinde yaşanan zorluk nedeniyle bu dillerin içine girdiğini belirtir[9]. Bu deyimin karşılığı olarak İngiliz hukukunda “hukukun egemenliği” anlamına gelen “ruble of laf”, Fransız hukukunda “anayasal devlet” anlamına gelen “atat constitutionel”, ABD’de “hukuk kurallarına bağlılık” anlamına gelen “dua process” deyimleri kullanılmaktadır[10]. Kalın çizgileriyle bütün özgürlükçü batı demokrasilerinde bulunan bu kavram “insanların değil, hukukun hükümeti (government of laf and not Men)” sözcükleriyle anlatılmaya çalışılır[11]. Terimler az çok anlam farklılıkları içerseler de, hepsi meşruluk ve hukuka dayalı yönetim modelini karsılar niteliktedir ve hepsinin ortak noktası; hem kapitalizmin gelişmesine paralel olarak toplumsal yasamı en az siyasi takdir yetkisiyle yürütmenin hem de meşruluğu sekiler bir hukuk sistemine dayanarak yeniden inşa etmenin zorunluluk haline gelmesini anlamca karşılıyor olmalarıdır11[12]. Bilhassa İngiliz hukukunda rule of law, Amerikan hukukunda due process olarak adlandırılan hukuk devleti ilkesi, her iki hukuk sisteminde de doğal hakların korunması sınırında ele alınır. Bu iki hukuk sistemi için, hukuk devleti, doğal hak öğretisi gereği mutlak olarak sahip olunan hak ve özgürlüklerin gerçekleştirilmesinin prosedural bir gerecidirler.

 

2. Düşünsel Gelişimi

Siyasal iktidarın “politik özellik taşıyan takdir hakkı yerine, hukuki meşruluğa Gore yönetimini icra etmesi” anlamına gelen ve kökleri 1215 Magma Carta’ya dayanan bir geçmişe uzanan hukuk devleti, kavram olarak ilk kez 1608’de İngiltere tahtına I. James olarak oturan İskoç Kralı IV. James’in, krallığının basında verdiği bir idam emrine, Basyargıç Lord Coke’un itirazıyla ortaya çıkmıştır. Kralın emrine karsı çıkan Coke’un “Kral insanlara değil, Tanrıya ve Hukuka tabidir” diyerek “kimsenin yargılanmadan cezalandırılamayacağını” belirtmesi, hukuk devletine bugünkü anlamına uygun bir kavramsal içerik vermiş, fakat ilk kez Kant, 1797’de “Hukuk Öğretisinin Metafizik Etkileri” adlı eserinde “hukuk zemininde duran devlet” olarak, hukuk devletine bir tanım kazandırmıştır. Kant, devleti “hukuki kurallara bağlı olarak yasayan bir insan çokluğunun birleşmesi” olarak tanımlamış, tek amacının da “hukuku korumak ve özgürlüğü güvence altına almaktan ibaret olduğunu belirtmişti[13]. Tanımın, hukuk kurallarıyla yönetilen (hapishane, komun, il vs.) her turlu topluluğu ve kurumu da kapsaması nedeniyle maksada uygun olmadığını belirten G.D. Vecchio, “Devlet, hukuki bir düzen vazeden iradenin sahibidir. Yahut devlet bir halkın ortak yaşamını gerçekleştiren hukuki nizamın süresidir[14]” tanımıyla, devleti “hukuka bağlı bir düzen” olarak kavrayan düşünce çizgisinde durmuştur. 19. Yüzyıl’da Alman hukukçuları arasında, hukuk devleti uygulamasına ilişkin bir kavramsal çerçevenin dar da olsa belirmeye başladığını görüyoruz[15]. K. Doehring, bu yüzyıl baslarından itibaren “akıl devleti” adı altında “despotluk veya teokrasinin karşıtı” olarak kavramın boy gösterdiğini ve 19. Yüzyıl’ın ikinci yarısında kavramın “sadece hukukla hareket eden ve sadece onunla uğrasan devlet” sekline büründüğünü söyler[16]. 19. Yüzyıl’da mutlak monarşilerin kuvvete dayanan devlet anlayışına karsı burjuvazinin savasından doğduğu[17] ve liberal teoride sadece çatışan değerler arasında “modus vivendi”yi sağlayan ve toplumsal yasamın bütününü kapsamayan bir aygıt[18] olarak bilinen hukuk devleti düşüncesi ve hukuk devleti kavramı, böylece 18. Yüzyıl’da gelişen, görevi sadece kamu esenliğini, güvenliğini ve düzenini korumak ve tehlikeleri savuşturmaktan ibaret olan polis ve yönetim devletine karsı bir tepki olarak yerini almaya başlamıştır. Çünkü 1871 Fransız yenilgisi ardından kurulan imparatorluk, hala eski rejimden miras kalan monarşik düşüncelerin fazlasıyla etkisinde olan bir siyasi sistemdir. Yasa yapma gücü, kralın temsili kurumlara devrettiği bir yetki olarak görüldüğünden, usulünce kabul edilmiş yasaların uygulanmasına monark ya da bakanlar kurulu özel iradesinin karsı çıkabileceği eğilimi o sırada hala geçerlidir. Rechtstaat öğretisi, yürütmenin keyfiliğine yol açan bu yoruma karsı çıkar. Özellikle yurttaşlarla ilişkileri düzenleyen genel kurallara idarenin saygı göstermesi konusunda sorunlar vardır. Yönetilenlerin özgürlükleri ya da mülkiyet hakkının söz konusu olduğu her durumda idarenin yerel Landtag ya da Federal Reichstag’ın benimsediği düzenlemelere uymak zorunda olduğu düşüncesi ağır basar. Bu anlayış, yalnızca kamu yararı gözeten normlar koyan ve bunların uygulanmasından keyfi olarak kaçınma hakkını kendine tanımayan bir yürütme gücü önerir. Bu, aynı dönemde idari işlemin yasallığının güvencesi olarak Fransız idari yargıcının öne çıkısını meşrulaştıran yaklaşımın tıpa tıp benzeridir[19]. Yine de G. Jellinek ya da Paul Laband gibi Alman hukukçular için devlet, saygı göstermeyi düşündüğü normları kendi kendine saptamakta henüz özgürdür. Bu görüş, doktrinde egemenlik düşüncesiyle uyuşmayı sürdüren “kendi kendini sınırlama öğretisi” olarak yerini almıştır. Fransa’da da R.C.de

Malberg, yasa “genel iradenin ifadesi” olduğundan parlamento iradesinin yalnızca parlamento tarafından sınırlanabileceği olgusuna dayanarak benzer bir anlayışı savunacaktır[20].Gerçekten de ilke olarak halk egemenliğinin veya ulusal egemenliğin ileri sürülmesi, modern demokratik düşüncede hukuki bir meydan okumayı kışkırtmıştır. Bu egemenlik ilkesi, kurallara uygun olarak oy sandıklarından çıkan bir iktidara asılmaz yasal engeller koyma imkânsızlığını da sanki beraberinde getirmektedir. Hiçbir şey, halkın egemen kurucu iktidarını kullanırken anayasal sınırları değiştirmesi ya da asmasını hukuki acıdan engellememelidir.1958’e kadar Fransa’da, yasaların anayasaya uygunluk denetimini yargıçlara emanet ederek parlamento eyleminin sınırlandırılmasını reddettiren mantık bu idi. Oysa demokrasi bir baksa yönden yurttaşlara, hiçbir gücün kullanılmasını engelleyemeyeceği temel özgürlükler tanınmasını gerektirir. Halk egemenliğine atfedilen bir anlamla, demokrasilerde sandıktan çıkan çoğunluğun halk adına dilediğini yapabilmesi algısında ısrar, bireysel özgürlüklerinin korunması ilkesiyle çatışır. J.J.Rousseau halkın kötülük yapamayacağı, genel iradenin her zaman doğru olduğu ve her zaman kamu yararına yöneldiğini ileri sürerek bu ikilemden çıkmayı denemiştir, daha doğrusu bu ikileme takılıp kalmıştır. Hukuk devleti kavramı için, devlet gücünün yargı tarafından denetlenmesi önceleri pek o kadar anlamlı ve önemli bulunmamıştır. Bunun nedeni yukarıda da belirttiğimiz gibi, yurttaşa dayanan hukuk devletinde halkın yasaları yapabilmesi ve hükümdarın egemenlik hakkının böylece daraltılmasının yeterli görülmüş olmasıdır. Devlet gücünün yargı tarafından denetlenmesi ilk kez 19. Yüzyıl’ın ikinci yarısında düşünsel bir alan bulur. Modern hukuk devleti öğretisi, siyasi iktidarın hukuki normlara boyun eğmesi ve bu boyun eğmeyi de yargının sağlayacağı düşüncesini öne çıkararak bir yol bulmaya çalışır[21]. Aynı konuda H. Mayo; secimler vasıtasıyla halk tarafından yapılan siyasi iktidar üzerindeki denetimin, yetkinin halka dayanması gerektiği prensibinden güç aldığını ve halk egemenliği doktrini olarak nitelendirildiğini, fakat bu doktrinin kurduğu faraziyenin isleyen bir kurumsal uygulamaya dönüştürülmesi gereğini savunmuştur[22]. Bu bağlamda, önce kamu gücünün denetimi adli mahkemelere yüklenmiş, sonra konuyla uğraşacak idare mahkemeleri kurmanın amaca daha uygun düşeceği anlaşılmış ve bu dönemde henüz ayrı bir anayasa yargısının gerekliliği bilincine ulaşılmamıştır. Bu açıklamalar da gösteriyor ki devlet işlemlerine karşı yargısal denetimin kabulü ve uygulanması asama ve sürekli bir olgunlaşma süreci içinde gerçekleşmiştir.[23] İ. O. Kaboğlu’na Gore de hukuk devleti; “idari işlemlerin yargısal denetimi ile başladı; yasama işlemlerinin anayasaya uygunluk denetimi ile gelişti ve anayasal düzenin kendisini de sorgulayabilen bir devlet-ötesi sistemle tamamlanacak.”[24]. buğun hukuk devleti, hukukun tutarlı uygulanışı için gerekli bir ilke olmasının yanında siyasal meşruluğu hukuk ölçütüne bağlamanın da ilkesidir[25]. G.D. Vecchio, bunu şöyle ifade ediyor.[26]: “Devlet, hukuku yegâne gaye olarak telakki etmemeli, hukuka dayanarak ve hukuka uygun olarak davranmalıdır.” Bu uygunluk, hukuk devletinin yapıcı unsurları konusunda bizi su saptamayı yapmaya oturur:

—devletin hukuka ve demokratik bir anayasaya uygunluğunu sağlayan ilke ve kurallar

—bu uygunluğu pekiştirecek yargı denetimi,

—bu mekanizmaların etkin isleyişi için gerekli olan yargı bağımsızlığı

—adil yargılanma ilkesinin getirdiği güvenceler, hukuk devletinin yapıcı unsurlarıdır[27].

3. Hukuk Devleti Düşüncesinin Anayasal Belgelere Yansıması

XX. Yüzyılın ilk çeyreğinde Leone Duguit, devletin tüm organlarına, yani yalnızca idareye ve yürütme gücüne karsı değil, aynı zamanda yasama gücüyle donanmış parlamentoya karşı ileri sürülebilecek bir hukukun varlığını ortaya çıkarmak görevini üstlenir[28]. Durkheim’dan esinlenen Duguit, toplumsal bilincin belli bir halinden kaynaklanacak bir “objektif hukuk” yolunu araştırır. Bu yolun da 26 Ağustos 1789’da Kurucu Milli Meclis tarafından kabul edilen İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin hükümlerinden alınmış normlardan oluştuğunu düşünür[29]. Duguit’in kaygısı, yargıcın onlara anayasa ustu bir değer atfettiğini görebilmektir. Duguit’e Gore devlet, hukukun kaynağı değildir, hatta hukukla sınırlı yöneticiler grubundan başka bir şey olmadığı için egemen bile sayılamaz. O’na Gore kuskusuz devlet, normal olarak yurttaşların çoğunluğu tarafından uyulan buyruklar çıkarır, kararlar alır fakat bunların gerçekten yasa olup olmadıkları devlet tarafından çıkarılmış olup olmadıklarına değil, gerçek karakterlerine ve hizmet ettikleri amaca bağlıdır. Yasalar toplumun bütünlüğünün parçalanmaması, birliğinin sürdürülmesi için uyulması gereken davranış kurallarıdır. Ama o sırada Fransız halk egemenliği anlayışı böyle bir yasa anlayışının

Kabulü karşısında müthiş bir engel oluşturmaktadır.[30] Yasaya üstün normların varlığını kabul ettirecek olan, İngiliz yönetimine karşı verdiği bağımsızlık savaşının tarihi çerçevesinin arattığı elverişli koşullar nedeniyle Amerikan anayasacılık geleneği olacaktır. İngiliz yasama ve yürütme organı tasarruflarının on üç eski koloni üzerindeki olumsuz etkileri, devlet organlarının olası ihlallerine karşı başvurulacak son merci olarak görev yapmak üzere yetkilendirilmiş bir yüksek mahkemenin oluşturulmasına, hem federal devlet hem de federe devlet yasama ve yürütme organlarının anayasal değerdeki bu hukuki normlara uymalarına gerçek anlamda imkân tanımıştır[31]. Bir başka deyişle, günümüz hukuk devleti kavrayışında en iyi örnek, uygulamada anayasanın yasa üzerindeki tartışılmaz simgesel ve hukuki üstünlüğünü yargıç sayesinde kabul ettirilen bir normlar hiyerarşisine dayandıran Amerikan hukuk devleti anlayışıdır. Bu anlayış, uygulamada anayasanın yasa üzerindeki tartışılmaz simgesel ve hukuki üstünlüğünü yargıç sayesinde kabul ettiren bir normlar aşamalandırmasına dayanır. ABD Anayasası, yalnızca devlet organlarının oluşturulmasına ilişkin bir sözleşme değil, çıkarılabilecek yasaların içeriğini de belirleyen bir temel kurallar dizgesidir[32].

Hukuk devleti öğretisinin günümüzdeki başarısı, birçok uygun etkenin bir araya gelmesine dayanır. Geçmişin totaliter deneyimleri ve bunların sergilediği kitlesel kıyımlar devletin sınırlandırılmasının gerekliliği yönünde bir bilinç oluşturmuştur. 1949’da Federal Almanya, bu konuda doğrudan doğruya Amerikan anayasacılığından esinlenen bir yargısal güvenceler sistemiyle donanmıştır. Birçok başka ülke de bu yolu izleyecektir. P. Baud, Fransız Besinci Cumhuriyet Anayasası döneminde yakalanan kurumsal istikrarın etkisiyle Anayasa Konseyi’nin kamusal güçlerin yeni dengesinde hak ettiği yere oturduğunu belirtir. Sahip olduğu yetkiler konusundaki en önemli yenilikse, Anayasanın “Giriş” bölümünde açıklanan temel özgürlüklerin bir ihlaline yol açtığı iddiasıyla, resmen ilan edilmeden önce bir yasanın anayasaya aykırılığının ileri sürülebilmesidir[33].

Ve nihayet yargı bağımsızlığı. 20. Yüzyılın son çeyreği, batı demokrasilerindeki bazı ülke örneklerinde görüldüğü gibi, yargıçların el attıkları konular ve verdikleri kararlarla siyasi iktidarlar karsısında bağımsızlıklarını açıkça ilan ettikleri bir dönemi başlatmıştır. Yargıç bağımsızlığının hukuk devletinin uygulamaya geçirilmesinde baslıca bileşenlerden biri olduğu, bu gelişmelerin etkisiyle açıkça ortaya çıkmıştır.

Anayasal bir devletin hukuku, siyasal erke, anayasanın getirdiği kayıtlara uygun davranmak yükümlülüğü yükler. Bu yükümlülüğün ihlali ise, hukuku korumakla ve uygulamakla görevli ve yetkili olan yargının müdahalesiyle karsılaşır. Siyaseti hukukla kayıtlamak ve düzenlemek de diyebileceğimiz bu isleyiş; “anayasa ile kavranan politika” deyimini anayasacılık diline kazandırmıştır. Ancak bu gelişmenin, politikanın kendine özgü anayasayı kavrama ve yorumlama eğilimi ve alışkanlığını engelleyememesi, anayasayı politika-hukuk gerginliğinin çatışmalı alanında tartışılan ve sürekli didiklenen netameli bir metin haline getirmiştir[34]. Bu metin bir yönüyle siyasal kurumların isleyişine ilişkin yetki ve görev haritası niteliğinde siyasal bir belge, diğer yönüyle de anayasal düzenin korunmasını yargısal süreçlerle kontrol altında tutan hukuki bir frendir. Siyasetin hukukla kontrolünü sağlamak için getirilmiş olan yöntem, ilke, kurum ve kuralların tümü bizi hukuk devleti kavramına ulaştırıyor. Hukuk devleti “rule of law”deyimi ile eşanlamlıdır. Hem yasa hem de hukuk anlamına gelen “law” teriminin hukuk devletinin belirleyicisi olması, hukuk devletinin salt pozitivist bir zeminde kavranmasını engeller. Siyasi çoğunluğun iradesinin üstünde bu iradeyi kayıtlayan ve denetleyen normlar vardır. Siyasi çoğunluğun bu normatif alanın dışına tasma eğilimi ise yargı engeli ile karsılaşır. Yargı ile korunan bu engelleyici bloğun hukukunu, siyasi çoğunluk değil, bizatihi anayasa koyar. Anayasa Mahkemelerinin kullandığı “olcu-normlar bloğu” ya da anayasallık bloğu, bu düşünce içinde şekillenmiştir. Anayasanın kendi içerdiği kurallar dışında, koyduğu hukukla ve öngördüğü yargısal mekanizma ile siyasal gücü denetleme yolunda kazandığı işlev anayasal devletten hukuk devletine sıçrayışı sağlamış, anayasa mahkemeleri hukuk devletini gerçekleştirmenin ve korumanın en temel koşulu haline gelmiştir. Özetle; hukukla sınırlandırılarak devletin keyfilikten arındırılması, basta yargısal denetim olmak üzere bir kısım kural ve kurumlarla denetlenmesi, kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması, yasa önünde eşitlik ve güçler ayrılığı gibi ilkeler hukuk devletinin kurucu unsurları olarak ortaya çıkmıştır. Hukuk devletinin yapıcı unsuru ise devletin demokratik bir anayasayla bağlı olması ve bu bağlılığı güvence eden bir yargısal mekanizmadır.[35]

II. HUKUK DEVLETİNDE YARGIYI ZORUNLU ve MUTLAK

BİR YETKİ OLARAK DOĞURAN OLGUSAL NEDENLER

1. Siyasal Düzenin Kurulması ve Sürdürülmesi

Tüm örgütler gibi devlet de toplum içinde şekillenir ve toplum içinde varlığını sürdürür. Olguları netleştirmek için siyaset, devlet ve hükümet arasındaki farklılıkların vurgulanması bir zorunluluktur. Devlet, siyasal bir surecin urunudur ve siyasetten sonra gelmelidir. Devleti, bir anlamda siyasetin dinamiklerinin düzenlendiği ve formüle edildiği bir kurum olarak da tanımlayabiliriz[36]. Devlet hak ve görevleriyle yurttaşlardan ve kurumlardan, yasal yetki ilke ve iktidardan oluşur. Devlet yapısal ilişkiler ağıdır, bu ilişkilerin niteliğini ve yönünü belirleyen de toplumsal ihtiyaçlardır. İhtiyaçlar, devletin varlık nedeni konusundaki düşüncelerin belirleyici kriteri olmuşlardır. L. Lipson, İlkçağ’dan bu yana devleti sürekli büyüten bu ihtiyaçları; koruma düzen ve adalet olarak ortaya koymuştur. Bu ihtiyaçların

Karşılanması için devletin kullandığı veya devlet adına kullanılan yetkiye ise iktidar diyoruz. Diğer yandan; uyuşmazlıkların çözümü siyasal düzenin ilk ve temel nitelikteki bir fonksiyonudur. Yargılamanın amacı ve anlamı adaletin tesisinde ve adalete dayalı bir toplum düzeninin korunmasında oynadığı rolde gizlidir. Adalet ise toplumsal barısın korunmasıyla doğrudan ilgili bir değerdir. C. J. Friedrich, modern anlamda anayasacılığın ortaya çıkısını bağımsız yargı talebine bağlar.[37] Kurumsallaşmış iktidar iliksileri sistemini biçimlendiren anayasa, bir yönüyle uygulanması gerekli kurallar bütünüdür; diğer yönüyle ise, dinamik, sürekli değişen bir sistemin gelişim ve değişim ihtiyacına da cevap vermesi gereken bir yol haritasıdır. Bağımsız yargıya talebin güçlenmesi, anayasalarda bağımsız bir devlet fonksiyonu

Olarak yargının yeniden tanımlanması ve işlevine uygun bir statü kazanmasının da yolunu açmıştır. Yargının devlete ait bir işlev ve bağımsız bir devlet organı eliyle yürütülecek bir işlev konumuna yükselmesi, anayasanın özgürlükleri koruma amacı ile yakından ilgili bir gelişmedir. Bilindiği gibi, anayasacılık, iktidarı bölerek hükümetin faaliyetine etkin sınırlama ve kısıtlamalar getirmektedir. Bu yolla siyasal iktidarın bölünmesinin anlamını ve sonuçlarını kavrayabilmek için, belki iktidar kavramını yeniden ve biraz değişik bir bakış acısıyla yeniden ele almamız gerekmektedir. İktidar kavramı anayasa hukukunun geleneksel bakısı içinde devlet adına otorite kurmayı sağlayan siyasal gücün kimin elinde olduğu ve nasıl kullanıldığına ilişkin bir düşünceye dayanır.

C. Bali Akal, siyasi iktidarın ilişkisel tanımı olarak yönetme-yönetilme ilişkisini esas alıyor. O’na göre;[38] “bu ilişkinin unsurları baskı ve onaydır. Baskı, salt kaba güç olarak kalmıyorsa, ya da yönetilenler yönetenlerin baskısını belli ölçüde onaylıyorsa, bu karşılıklılık “siyasi iktidar” olarak adlandırılır. Seçilen bu tanım, onaylanmamış baskıyı, meşrulaşmamış güç kullanımını siyasi iktidar alanının dışına itmektedir. Böyle tanımlanan siyasi iktidar ilişkisi hukukidir. Yöneten, yönetilenin onayından meşruiyet almaktadır. Onay da yönetenin uygulamasının bir kurallar dizgesine (yasa) bağlı olmasıyla sağlanabilmektedir. Yönetenin söyle veya böyle bir yasaya gönderme yapmadan yönetilenin onayını alması ve yönetebilmesi mümkün değildir.”

Diğer bazı kaynaklarda da[39], iktidar sadece sahip olunan bir güç değil bir ilişkiler sistemi olarak ele alınmaktadır. Bütün bolunmuş iktidarların altında topluluğun ortak iktidarı vardır. Yasama, yürütme ve yargı gibi bolunmuş iktidarlar bu ortak iktidar alanından doğar ve bu iktidardan beslenirler. Sonuçta, iktidar siyasi toplumun bir var olma tezahürü değil, aynı zamanda projesidir.

Meşru bir iktidarın toplumsal rızadan beslenen bir otoriteyi kullandığı ve bu otoriteyi güç kullanma tekeliyle uyguladığı düşünüldüğünde iktidarı ortaya çıkaran bu bileşenleri nasıl kavradığımız veya iktidarın bu bileşenleri hangi öncelik içinde kullandığı, devletle ilgili tartışma noktalarının belirleyicisi olmaktadır.[40] Çünkü biliyoruz ki korunma ve düzen ihtiyacı, kaçınılmaz olarak siyasi iktidarı güç kullanma yetkisi ile ortaya çıkarmaktadır. Yönetme olgusunun hem kaçınılmaz sonucu hem de ikilemi olan bu gerçeklik bizi devletin varoluş nedenlerinin zorunlu olarak iktidarı ortaya çıkardığı sonucuna oturur. Siyasi iktidarı, devletli yasamda toplumsal ihtiyaçların karşılanmasının bir aracı olarak görmek kaçınılmazdır. Ancak bu araç, bazen elinde bulunan güç kullanma yetkisini kötüye de kullanabilir. Destek tabanında yer almayan muhalif gruplara uyguladığı baskı yöntemleri ve getirdiği kısıtlamalarla kişisel özgürlükleri tehlikeye atacak bir duruma da gelebilir. İktidarın, onu elinde tutanların kötüye kullanımına acık ve elverişli niteliği, demokratik rejimlerin despotizme dönüşme tehdit ve tehlikesi altında olduğunun da işaretidir. Bu sebeple devletin örgütlenmesi ve işlevleri üzerine yapılan tartışmaların pek çoğu iktidarın meşruiyet sınırları içinde tutulması ve bu sınırlar ötesine taşmaması için gerekli önlemlerin alınması üzerinde yoğunlaşmıştır. Güç kullanımının bizatihi kendisi korkutucu ve rahatsız edici, iktidar da her turlu kötüye kullanıma acık olduğundan, devletli bir yasamda yönetim surecinden kaynaklanan sorunlar her zaman vardır; ancak sorunların niteliği ve çözümü konusundaki tartışmalarda gücün kötüye kullanımının nasıl engellenebileceğine ilişkin farklı bakış acıları farklı çözüm yolları üretmektedir. L. Lipson, gücün, devlete iktidar aracılığıyla zorunlu olarak yerleşmiş bir olgu olmasından hareketle; artık sadece koruma işlevi gören zararsız bir araç olarak kabul edilemeyeceğini, devlet analizinin merkezinde gücün konumlandığını belirtir.[41] Bu noktadan itibaren devlet artık karşıladığı ihtiyaçlara Gore değil, kendine ait kurumları ve yöntemleri üzerinden tartışılır olmuştur. Vurgu, varoluş amacından araçlara kaymıştır. Sonuç, kurumlar ve yetkiler acısından görece önem ve önceliklerin yer değiştirmiş olmasıdır. Önceleri araç olan siyasi iktidar, artık belirleyendir ve koruma işlevine yönelik güç kullanımından çok, sahip olduğu gücü, varlığını sürdürmek için toplumu baskı altında tutmak seklinde kullanmaktadır. Devleti oyun sahası olarak kullanan siyasal erk için temel sorun iktidarını nasıl artırabileceği, siyaset için de temel sorun, iktidar mücadelesinin sürdürüldüğü bir arena olmak için daha ne kadar düzenlenebileceğidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin 18. Yüzyıl’da siyasal iktidarı, farklı devlet işlevlerine uygun görev ve yetkiler demeti olarak bölmesi, iktidarın varlığını sürdürme amacına odaklı bir güç olması tehlikesini önleyememiştir. Hukukun etkinliğini on plana çıkarmak bu bakımdan da önemlidir. Çünkü hukukun etkinliğinin on plana çıkarılması olgusal olarak varlığının saptanmasını da on plana çıkarır. M.T. Özcan; hukukun arkasında iktidarı barındırdığını, oysa bir pozitif hukukçunun yaklaşımında, yaptırımlarıyla hukuku destekleyen devletin asıl öğesini oluşturan iktidarın, yine devlete ait hukuki kişilik tarafından perdelendiği veya görünmez hale getirildiğini belirtir.[42] O’na Gore; bilinçli veya bilinçsiz yapılan bu perdelemenin hukukun meşruluğu sorununda bir ilerleme sağladığı, iktidarın çıplak varlığına göndermede bulunmayan meşruluk söylemlerine olanak verdiği bellidir. Bu sayededir ki hukukun getirdiği yasama düzeni yönetilenler tarafından rasyonalite edilir ve getirdiği düzen gayri şahsi olarak algılanır. (Hâlbuki) iktidar uygulaması, bir kuvvet ilişkisidir, zira kaynağı ne olursa olsun iktidarda bir yöneten/ yönetilen ilişkisi vardır. Bu iktidarın hukukla ilgili sayılamayacak olan ve yalın olarak yönetim çıkarına veya rakip iktidar odakları ile çatışmalarına ilişkin davranışları hukuk alanı dışına çıkarmak ve başka bir platformda değerlendirmek gerekir.[43] Yargı, siyasi iktidarı tüm uygulamaları acısından denetleyen ve anayasal sınırlar içinde tutan bir yetki olarak siyasi iktidarın bu kontrolsüz büyümesi ve amaçlaşması tehlikesinden doğmuş bir yetkidir ve siyasi iktidarın, bireysel özgürlükler ve toplumsal yasam için arz ettiği tehdit ve tehlike potansiyelinin artması oranında güçlenmeye mahkûm bir yetkidir. Toplumsal ilişkiler dokusunun hukuk algısına Gore tanımlandığı ve hukuk tarafından belirlenmiş olağan yasamın sürdürüldüğü bir toplumda geçerli olan hukuk devletinde, bireylerin hak ve yükümlülüklerini tanımlamada kilit rol yargıçlardadır. Dikey, İngiliz Anayasa Hukukunun üstünlüğünü, bu hukukun, yargı kararları ile (kendi deyimiyle “yargısal yasama” yoluyla) yapılmasına bağlamıştır.[44] Bu ifade, hukuk devleti güvencesinde temel rolü yargıya bırakmaktadır. J. Raz hukuk devletini bu role uygun iki temel ilke ile tanımlamıştır: Bunlar; “insanların hukuk tarafından yönetilmeleri ve hukuka uymaları ile söz konusu hukukun insanlara rehberlik yapabilecek nitelikte olmasıdır.[45]Diğer yandan hukuk devleti, sadece bireysel hak ve özgürlükler ile hak arama yollarından ibaret değildir, aynı zamanda yasama organının edimlerinin hukukla sınırlandırılmasını da gerektirir. Türk hukukunun da içinde bulunduğu geniş bir hukuk ailesinin kanunların anayasaya uygunluğu denetimi usulünü benimsemesi bu anlayışın sonucudur. Burada, kanunların anayasa metnine Gore denetlenmesinden değil, anayasanın ne olduğuna Yüksek Mahkemenin karar vermesinden söz ediyoruz. Dicey, paternalist yönetim usullerinin hukuk devletine aykırı düştüğünü, yürütme gücüne yargısal bir sınır getirmenin zorunluluğunu bu bağlamda ifade etmiştir.[46]

2. Yasanın Yaratıcı Kaynağı Olarak Devlet ve/veya Siyasal İktidar-Hukuk İlişkisi

A. Genel Bir Bakış

Sosyal bilimlerin konusu olan devlet, öncelikle hukuki bir kavramdır ve yalnız hukuki olarak tanımlanabilir.[47] Doktrinde bir görüşe Gore geleneksel hukuk dogmatizminin araçlarıyla düzenlenemeyecek öyle bazı sorunlar vardır ki bu sorunlar “hukuki devlet kuramı” olarak isimlendirilen farklı bir disiplinin alanındadır. Kullanımı, devri, meşruiyeti vb. sorunlar çerçevesinde tartıştığımız iktidar kavramı, devlet organları ya da hukuk devleti gibi hukuk diline ait kavramlar içinde bir anlam kazanabilir. Egemenlik ve temsil gibi konular da devleti hukuk içinde tanımlamamıza yardımcı olacak konulardır.  19. Yüzyıl’da devleti salt hukuki bir kavram olarak gören ve hukukla özdeşleştiren öğreti egemen olmuştur. Bu öğretinin temeli egemenlik, temsil, devlet fonksiyonları ve devletin organları gibi kurumların ve bunları üreten kuramların bir devlet kuramının bileşenleri olduğu ve genel devlet kuramının devleti tanımlayan değil oluşturan bir kuram olduğudur.[48]

Devletle hukuk arasındaki ilişkinin kuramsal nitelik kazanmaya başladığı dönem ortaçağ’dır. Ortaçağ siyaset kuramcıları kendilerini, devleti bir takım hukuki temeller üzerine kurmak ve onu hukuki bir işlemin sonucu saymak zorunda hissetmişlerdi. Diğer yandan devletin sadece hukuki temele değil, ahlaki ve doğal bir gerekliliğe de dayalı olduğu konusunda tam bir görüş birliği içindeydiler. Ayrıca öğretileri de devletin hukuk düşüncesini gerçekleştirmek için görevlendirilmiş olduğu inancını taşıyordu. Bu inanç, hukukun devletle aynı düzeyde yer aldığı ve devlete bağlı olmadığı yolundaki Ortaçağ hukuk-devlet öğretisinin tam merkezinde idi. Bu cağda “hukuk için ve hukuk içinde var olan devlet” düşüncesinde billurlaşan hukukun üstünlüğüne dayalı eski Germen Hukuk-Devlet anlayışının[49] yetersizliği konusundaki düşünceler, hukukla devlet arasındaki ilişkinin başka temellerde yeniden kurulmasına ilişkin arayışları artırmıştı. Hukukun üstünlüğü düşüncesine dayalı hukuk-devlet anlayışı hayatı, kamusal ve özel iliksileri hukuki bir düzene bağlıyordu.

Otto Gierke’in “Ortaçağ’da Siyasi Kurumlar: Devlet ve Hukuk” makalesinin giriş cümlelerinden yaptığımız bu çıkarımlar kendi içinde çelişkileri de barındırıyor: Bir yandan hukukun devlet için, devlete bağlı ve devlete Gore var olduğu, öte yandan devletin hukuk için hukuka bağlı ve hukuka Gore var olduğu nasıl düşünülebilir? Devlet ve hukukun birbirleri için birbirlerine bağlı ve birbirlerine Gore var oldukları düşüncesi Ortaçağa yabancıdır. Ortaçağ, sorunu pozitif hukuk düşüncesinin karsısına doğal hukuk düşüncesini koyarak çözmüştür. Bu hukuk düşüncesi, dünyevi iktidarı asan bir ilkeden kaynaklanıyordu ve tam bir bağlayıcı güce sahipti. Devletin varlığından önce “doğal yasa”nın bağlayıcı bir kurallar bütünü olarak var olduğu ve bundan, doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak devletin kendi meşru kökenini bile borçlu olduğu hukuk kurallarının doğduğu farz edilir. Doğal hukukun kuralları her şeyin ve herkesin üstündedir ve ne yasalar, ne yöneticinin tasarrufları ne halkın kararları ne de gelenekle bozulabilir. Doğal hukukun ebedi ve değişmez ilkeleriyle çelişen her şey bütünüyle geçersizdir ve hiç kimseyi bağlamaz. Böyle bir hukuk anlayışından egemenliği kullanan dünyevi iktidarın gücünün rasyonel ilkelerle sınırlanması aşamasına, doğal hukuk düşüncesinin dini ve dünyevi egemenlik alanlarına giderek artan ve güçlenen saldırıları nedeniyle ulaşılmıştır. “Yöneticinin tanrısal hakkı” düşüncesinden temellenen monarşi ile egemenliği halka ait bir yetki olarak gören cumhuriyet arasındaki en belirgin fark da yasa kavramı ve bunun uygulanışında ortaya çıkmıştır. Yöneticinin egemenliğini yani monarşiye savunanlar pozitif hukuku yöneticinin acık ya da örtülü olarak ifade edilen iradesiyle özdeşleştirmişlerdir. Yöneticiyi kendisinin ya da seleflerinin yaptığı yasaların önünde ve üzerinde görmüşlerdir. Cumhuriyetin yöneticileri ise halk tarafından yapılan ya da halkla birlikte yaptıkları yasalara bağlıdırlar. Monarkın, yasanın ruhu olarak davranıp mevcut hukuku, her münferit olayda o anın ihtiyacına göre ağızlarından çıkan bir sözle değiştirebilmesi, yasalara bağlı olmayan iktidarlar olgusunu ortaya çıkarmıştır. Egemenliği bütünüyle ya da kısmen halka dayandıran yazarlar ise bu öğretiye cephe almışlardır. Halk egemenliğini temel ilke olarak kabul eden kuramın savunucuları, yönetim biçiminin önemli olmadığını, yasaların bağlayıcı gücünün daima toplumun rızasına dayandığını belirtmişlerdir. Yasama ve yürütme kuvvetlerinin birbirinden ayrılması bu düşünce paralelinde önerilmeye başlanmış ve bu ayrım o andan başlayarak hukukun üstünlüğü (hukuk devleti- Rechtsstaat)düşüncesinin gelişiminde en önemli yeri tutmuştur.[50]

Devlet, modern cağa ait bir kavramdır. Onu hukuki bir yapı olarak tanımlamanın ilk ve temel nedeni ise, yasayı uygulayan bir güç olarak siyasi iktidarın bu yapı içinde varlık kazanmış olmasıdır. Doktrin, yasayı askın bir hukuk kaynağına bağlayan doğal hukuk anlayışından, modern devletin ortaya çıkısına paralel bir gelişme ile somut bir iradeye bağlayan bir düşünsel yaklaşıma çevrilmiştir. Bir başka deyişle hukukun kaynağını devlette bulan ve hukuki pozitivizm olarak da isimlendirilen bu yeni anlayış, ulus devlet kavramının da merkezinde bulunduğu bir hukuk düşüncesini biçimlendirmiştir. Bu düşünceye Gore hukukun kaynağı devlettir. Bu anlayış; yasayı, devlette yönetici sıfatını haiz egemen iradenin urunu saymak yoluyla, modern bir toplumda siyasi iktidarın her turlu keyfi tasarrufuna acık kapı bırakan tartışmalı bir zeminde oturmaktadır. Yönetim işlevini üstlenmiş, kullandığı egemenlik yetkisini dünyevi bir kaynağa yaslamış siyasal iktidar, günümüzde devlet ve demokrasi ile ilgili tüm sorunların anahtar kavramı olarak hukuk ve siyaset arasındaki ilişkiyi, bu ikisine özgü meşruiyet vb. konulardaki tartışma alanlarının sınırını da kendisi belirlemektedir. A. Y. Sarıbay, konuya ilişkin soruyu söyle soruyor[51]: “Eğer hukuk, iktidar (egemen) ile ilintili; iktidar, bir toplum kesiminin diğerleri üzerinde uyguladığı bir kontrol mekanizması; anayasa da iktidarın (egemenin) yasası ise; halkın iktidarı kimin üzerinde uygulanacaktır?” Sartori’nin de “Halk egemenliğinin nesneleri, yöneldiği kimseler kimlerdir?” seklinde sorup “halkın halk üzerindeki iktidarı” biçiminde verdiği cevap; yine Sartori’ye Gore, halkın denetimini yitirecek olması halinde, halk üzerindeki egemenliğin, halk egemenliği ile hiçbir ilgisinin kalmaması tehlikesini içermektedir. Sarıbay, bunun bir tehlike değil modern politikanın izahı mümkün ontolojik bir boşluğu olduğunu söyler[52]. Konuya döndüğümüzde; Ortaçağa özgü “dünya ötesi bir odağa bağlı egemenlik” ve bu odak merkezli “dünya ötesi bir kitabın değişmez emirlerinin dünyevi düzlemde yerine getirilmesi[53]” amaçlı siyaset yapma anlayışının, yeni egemenlik ve sözleşme kurgusuyla yasa yapım yetkisini “ulus” olarak adlandırılan soyut bir bütüne devretmesi, modern düşüncede siyaset-hukuk ilişkisini tamamen farklı kodlarla düşünmemizi sağlamıştır. Buna bağlı olarak; yasa da artık her ulusun kendi koşulları doğrultusunda kendi iktidarı aracılığı ile belirlediği kendi doğrusu veya yanlısı olacaktır. Dolayısıyla iktidarını dünyevi kavramlar üzerinden tanıyıp kurumsallaştıran modern devletin, hukuk devletine evirilmesi, ürettiği hukukun niteliği ve bu hukukla ilişkisi üzerinden değerlendirilmelidir. Ama önce, yasallık, anayasallık ve hukukilik çemberlerine özgül iradesiyle asama girmiş bu devletin ilk tanımlayıcı karakteri bir ulus-devlet olusudur. Ulus, hukuk yapma veya yasa yaratıcılık olarak tanımlayabileceğimiz egemenlik yetkisi kendinde olan, bu niteliğiyle meşruiyetini de kendinden alan bir varlıktır. Modern devlet, böyle bir varlığa yaslanmak suretiyle, kendi siyasal çatısı altında egemenlik, bağımsızlık, ulusal yasalara bağlılık, tüzel kişilik kavramlarını da yan yana getirmiştir.

Devlet-hukuk ilişkisinde öncelik ve birinin diğerine kaynaklık edip etmediği sorunu, bu ilişkiye bağlanacak sonuçları da etkilemektedir. Devletin hukuka önceliği görüsü, devletin yalnızca bir hukuk kaynağı olmayıp, bilakis kendisinin bir hukuki yapı olduğu olgusunu engelleyecektir. Hukukun devletin önünde ve üstünde yer aldığını varsaydığımızda ise devlet öncesi ve ustu bir hukuku kabul ve doğal hukuk öğretisinin bir yenilenmesi gerçeği ile karsı karsıya kalırız[54].

B. Devletin Hukuku ya da Hukuki Pozitivizm

Hukuki pozitivizmi tarih boyunca diğerlerinden ayıran olgu, hukukun hep yaratılmış bir şey, yapay bir yaratının nesnesi ve sonucu biçiminde norm ya da normlar bütünü olarak ele alınmasıdır. Hukuki pozitivizmin temel ilkesine Gore yasanın yaratıcısı gerçeklik değil otoritedir. Yaratılmış hukuktan genellikle yasama hukuku, yani egemen bir irade tarafından yaratılmış hukuk anlaşılmaktadır. Yasamanın yaptığı hukukun meşruiyetine iliksin baslıca itiraz, bu hukukun halkın inanç ve beklentilerine uygun olma yönünde taşıdığı eksikliktir. Bu durumda hukuk yaratmanın diğer yöntemi olan örf ve adetle yasama hukuku arasındaki meşruiyeti karşılama acısından kurulabilecek ilişki nasıl olmalıdır? İkisi arasında siyasi acıdan anlamlı bir fark; ilkinin görece merkezi bir usulle, ikincisinin ise görece âdem-i merkeziyetçi bir usulle yaratılmış olmasıdır. Yasalar yasa yapma amacıyla kurulup bu çerçevede işlev gören bir organ tarafından yapılmaktadırlar[55]. Demokrasiyi “normların âdemi merkezileştirilmiş bir yöntemi” olarak tanımlayan Kelsen’den esinlenerek, normların yaratılmasının merkezileştirilmiş yöntemi olan yasa yapma iktidarını, otokritik bir yönetim bicimi saymak mümkündür. Görülüyor ki, yasa devleti - parlamentonun üstünlüğü ve çoğunlukçuluk ilkelerini yan yana getiren bir yasa anlayışında temel problem, bu anlayışın demokratik bir temele oturmuyor olmasıdır. Parlamentolu demokrasileri demokratik kılan, ulusal temsil organı olan parlamentonun yasa yapma iktidarı değil, ulusun bu iktidarı denetlemek ve tasarruflarını hukuki kılmak için yine egemenlik yetkisi içinde var ettiği kurumlardır. Kelsen, “özel organlar tarafından yaratılan yasama hukukuna doğru teknik gelişimin dinamik bir merkezileşmeyi ve buna bağlı olarak da demokratik hukuk yaratımı yönteminde de bir küçülmeyi ifade ettiğini” savunmuştur. N. Bobbio, Kel sen’in bu bakış acısının, yasama hukukunun tanımı gereği otokritik bir hukuk olduğu yolundaki bir düşünceyi yansıtmadığı, temsili demokrasilerde olduğu gibi uyruklara dolaylı da olsa, yasanın yapılmasına katılma hakkı tanındığı anda yasama hukukunun demokratik olabileceği savını da içerdiğini belirtir[56]. Ancak bu durumda da yasanın demokratik niteliğini belirleyen, yurttasın her bir yasanın oluşumuna katılırken sahip olduğu bilinç düzeyidir.

 İlkeler ve kurallar arasındaki anlam farkını görebilmek, bunları birbirine arıttırmadan yerli yerince kullanma ve yapılacak tartışmaların da daha sağlıklı yürütülmesi acısından yararlı olacaktır Örneğin ulusal egemenlik ilkesel bir kavramdır. Bu kavramın algısına yönelik karışıklık, devlet kurumlarının görev ve yetkileri konusunda yaşanan kavgaların da sebebini oluşturmaktadır. Ulusal egemenlik ilkesinin, ulusun egemenliği elinde bulundurma

İradesinin ifadesi olarak değil de, her devlette uygulanma bicimi ne olursa olsun, “egemen” denilen ve her zaman ulus içinde gerçek anlamda var olan bir ustun iktidar iddiasını beslemek için kullanılması yanlıştır[57]. Aynı şekilde kuvvetler ayrılığı ilkesi de, uygulamada görev ve yetkilerin nasıl kullanıldığına, kuvvetlerin nasıl iç içe geçtiğine bakılmaksızın salt her devlette bu kuvvetlerin var olduğuna ilişkin bir iddiayla geçiştiriliyorsa, kavramların ruhlarından ve amaçlarından uzaklaştıklarını söylemek mümkündür. Bilhassa, ulusal egemenlik ilkesi ile yan yana ve hatta onunla özdeş kullanılan “parlamentonun üstünlüğü” ilkesi bu yanlış algıdan payını fazlasıyla almış görünmektedir. Egemenliğin kayıtsız şartsız ulusa bağlı bir yetki olarak ortaya çıkması, monarşiye karsı verilen savaşta kazanılan ilk mevzi idi. Ancak “kayıtsız şartsız bağlılık” kavramı, bu savasın özel koşullarından türeyen bir kavram değil, Ortaçağ soyluluğunun tam göbeğinde yeşermiş bir kavramdı. Feodal ilişkiler piramidinin harcının “efendiye kayıtsız şartsız sadakat” olduğu hatırlanırsa, iddiamızın gerçekliği kabul edilir. Devlet düşüncesindeki gelişme ve modern devletin kurumlarının şekillenmesi aşamasında “kayıtsız şartsız bağlılık” kavramı, geliştirilmesi mi yoksa ortadan kaldırılması mı gerektiği noktasında değil, bu bağlılığın merkezinde kimin olacağı noktasında çekişme konusu edilmiş, kazanan parlamento olmuştur[58]. Bugün, Türkiye örneğinde bir kısım hukukçuların öncülüğünde ulusal egemenlik-parlamento-yasa özdeşliği sağlanarak yaratılan siyasi iktidar fetişizmi ve yargı düşmanlığı, hukuk devletine giden yolda birkaç yüzyıldır alevli bir şekilde yaşanan doktrinler tartışmalardan bihaber görünüyor. Oysa Locke daha 18. Yüzyılda, “yasa koyucu ya da en yüce güç, keyfilikle ve rastlantısal kararlarla yönetebilmek yetkesine sahip olduğu sanısına kapılmamalıdır. Bu güç, adaleti kamuya duyurulmuş sürekli yasalar ve tanınmış ve yetkilendirilmiş yargıçlar yardımıyla gerçekleştirilmelidir” diyerek sorunun o cağda tıpkı bugünkü gibi acık ve net görüldüğünü ve çözümünün de ne olabileceğini ortaya koymuştu[59]. Çoğunluğa hukuki sınırlar getirilmesi zorunluluğu, her zaman duyulan çoğunluk baskısı korkusundan beslenmiştir.[60]

Sorun; siyasi iktidarın yasalar yoluyla çoğunlukçu baskı yaratabilme potansiyelidir ve kanun fetişizmi ile beslenmektedir. Düşünsel kaynaklarını Malberg’de bulduğumuz bu anlayış, çağdaş anayasacılık hareketlerini etkilediği gibi, Türk anayasa doktrinini de şekillendirmiştir. Malberg devlet fonksiyonları tasnifinin organik ve prosedural unsurlar üzerine kurulu olduğu, devlet işlemleri rejiminin formel verilere Gore tespit edildiği görüsündedir ve kanun kaynağının taşıyıcısı olarak temsili rejim teorisini geliştirmiştir. Bu anlamda kanun teorisi, kanunun hukuki değerini ve asli niteliğini, yapıcısının, Parlamentonun siyasi konumuna bağlamaktadır. Bu teoriyi yorumlayan Burdeau, Malberg’in hukuki acıdan devlet organı, siyasi acıdan halkın temsilcisi olan parlamentoyu siyasi iradenin hukuk kuralına dönüştüğü bir pota saydığı sonucuna varmıştır. “Yasadan önce sadece siyasi güçler, yasadan sonra sadece hukuk kuralları vardır”[61].

Milli egemenliğin tek temsilcisi yasa koyucunun işlemi olan yasaların, diğer devlet iktidarı işlemlerine üstünlüğü anlayışı, parlamentoların hegemonya kaynağını hazırlarken, “yürütmenin düzenleme iktidarı Teorisi”nin de alt yapısını meydana getirmiştir. Bu kuramsal açıklama semasının neredeyse aynen uygulandığı bir model, İngiliz siyasal sistemidir. İngiliz parlamentosu egemen bir anayasa meclisidir. İstediği kanunu kabul eder, hükümet sistemini değiştirebilir, yeni kral tayin edebilir, adalet sistemine müdahale edebilir ve yurttaşların kişisel haklarını ortadan kaldırabilir. Parlamento ile halk arasında hiçbir hukuksal fark yoktur. Sanki tüm millet o parlamentoda mevcutmuş gibi her turlu hak ve yetkileri parlamentoda temsil edilir, parlamento milletin adeta kendisidir. Parlamento hem pratik hem de hukuki bakımdan millet iradesinin tam olarak tecelli ettiği yegâne organdır. A.V. Dicey de bunları hem ifade etmiş hem de uygulamasını savunmuştur fakat parlamentonun üstünlüğü ilkesini bu şekilde savunurken, hukuk devleti yönünden mahkemelerin hukuk yapması anlamında “yargısal yaşama”nın varlığını güvence olarak ifade etmişti[62]. Bir başka deyişle parlamentonun, prosedüral hukuk devletinin amacı ve gereklerini asan bir yasa yapması söz konusu değildir. Prosedural hukuk devleti ile yasa yapma arasında kurulmuş olan bu denge yasalaştırmanın özgürlükler aleyhine bir tehlike yaratmasını engellemektedir.

Parlamentoyu millet iradesinin tecelli ettiği tek yer olarak görme yönündeki kuramsal yargılardan hareketle, Türk siyasi sisteminde de parlamentonun rolü ve işlevi aynı şekilde anlaşılmak istenmektedir. Özellikle, anayasa yargısının kabul edildiği 1961 Anayasası’nın yürürlük kazandığı tarihten bu yana yargının konumu, ulusal irade ve ulusal egemenlik kavram- lafının harmanlandığı bir teorik atmosferde hep tartışma konusu yapılmış parlamentonun kaybettiği ileri sürülen itibarın iadesi sık dillendirilir olmuştur.

Oysa yazılı anayasa geleneğinin ilk ürünleri olan ABD ve Fransız Anayasaları bu denli güçlü ve egemen bir parlamento tasavvur etmemişlerdir. Amerikan Anayasasına Gore, Kongre ve yürütmeyi temsil eden Başkan, anayasaya müştereken bağlıdırlar ve anayasanın çizdiği yetki sınırlarının dışına çıkamazlar, eğer çıkacak olurlarsa bu onlar acısından yetki ihlalidir ve kanuna aykırı hareket etmiş olurlar. Fransız devriminden sonraki tüm anayasalarda yurttaş haklarını yasama ve yürütme organlarının taarruzundan korumak maksadıyla ulusal meclisin üstünde yer alan ve onu kontrol eden bir anayasa düşüncesinde karar kılındığını gösteren ilke ve izler vardır[63]. Amaç acıktır: Ulusal iradeyi temsil iddiasındaki çoğunluğun, kanunlar yoluyla oluşturacağı baskının özgürlükleri yok etmesini önlemek veya daha kısa ve yalın bir anlatımla; çoğunluk baskısı yoluyla kurulan çoğunluk despotizmini engellemek. Çoğunluk baskısı, yönetenlerin yasalar yoluyla kurdukları, yasa yapma yetkisinin kötüye kullanımını da içeren bir baskı turudur. Bu tarz bir kötüye kullanma, bir tiranın veya bir monarkın eyleminden farklıdır, çünkü hur demokratik sistemlerde çoğunluğun anayasaya uygun olarak yaptığı her tasarruf yasal olacağından çoğunluk baskısını yaratan kötüye kullanımın temelinde anayasa vardır, yasa vardır. Yasama meclislerinin, müstebit bir çoğunluğun kolay bertaraf edemeyeceği anayasal sınırlarla sınırlanması çağdaş demokratik sistemlerde anayasaların en temel işlevidir. Temel hak ve özgürlükler olarak isimlendirilen ve çağdaş anayasaların hemen hepsinde kategorik bir bicimde yer alan özgürlüklere ilişkin anayasal hükümler ve bu özgürlüklerin nasıl düzenleneceği veya sınırlandırılacağına ilişkin yine anayasa ile getirilen kayıtlar dışında, anayasal bir sistem; yasama meclisleri yoluyla yapılan yasama tasarruflarında da aynı kayıtları koymak zorundadır. Yasaların anayasaya uygunluğunu kollayıp gözeten anayasa hükümlerinin yöneldiği amaç da budur. Tam da bu noktada, yasama organının yapmış olduğu yasalara karsı yargısal denetim yoluyla oluşturulan barikatın bir milli irade gaspı olduğu, “yargıçlar hükümeti” kavramını besleyen böyle bir uygulamanın demokrasi düşüncesi ve uygulaması ile bağdaşmayacağı yolundaki tezlere cevap verebilmek için yukarıdaki açıklamalarımız eksik ama uyarıcıdır.

 

 



[1] Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi

[2] M. Tevfik Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, XII Levha, İstanbul 2008, ONSOZ, s. 2.

[3] M.T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 199, Bkz. Karl Lowenstein; Politicial Power and The Governmental Process, University Chicago Press, 1957, s. 18.

[4] Bakır Cağlar; Anayasa Bilimi, s. 3.

[5] Erdoğan Teziç; Anayasa Hukuku, s. 2. Karl J. Friedrich; Sınırlı Devlet, cev. Mehmet Turhan, Önsöz, s. 8.

[6] M. Tevfik Özcan, bu gelişmeyi; “hukukun reform amaçlı olarak araçsal kullanımı” olarak ifade etmiştir. Bkz. M. T. Özcan; Hukuk Sosyolojisine Giriş, 3. bası, Kavim Yay., İstanbul 2007.

[7] Bkz. Bakır Cağlar; Anayasa Bilimi, s. 4. Ayrıca bkz. age, s. 24: “Politikayı hukuk kıskacına sokan plüralist demokrasilerin yeni dengelerinde “Hukuk olarak Anayasa Hukuku” yeni Anayasa Hukukunun adıdır. Hukuk kıskacında politika ve politika kıskacında hukuk ikilisi, sistem analizlerinde kilit-ikili olmaya adaydır.”

[8] B. Cağlar; “Kıt’a Avrupasında Yeni Kurumsallaşma Denemeleri: Hukuk ve Demokrasi”, Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s. 233-282 (s. 249).

[9] Karl Doehring; Genel Devlet Kuramı, Cev. Ahmet Mumcu, İnkılâp, Ankara 2002, s. 1-208. 9 M. T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 200, Hayrettin Ökçesiz;“Hukuk Devleti”, içinde: Hukuk Devleti ed. H. Ökçesiz, Afa, İstanbul 1998, s. 17.

[10] Karl Doehring; Genel Devlet Kuramı, Cev. Ahmet Mumcu, İnkılâp, Ankara 2002, s. 1-208. 9 M. T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 200, Hayrettin Ökçesiz;“Hukuk Devleti”, içinde: Hukuk Devleti ed. H. Ökçesiz, Afa, İstanbul 1998, s. 17.

[11] ABD’de Federal Yüksek Mahkeme’nin Marbury&Madison Davasındaki kararında bu ifade kullanılmıştır. Aktaran: K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 209.

[12] M.T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 200.

[13] Orhan Münir, Çağıl; “Filozof Immanuel Kant’ın Sisteminde Ahlak ve Hukukun Felsefi Esasları”, İ.U.H.F.M., C.XIII, s. 3, Yıl 1947, s. 1126, Y. Isıktaç; Hukuk Felsefesi, s. 199, Ahmet Ulvi Türkbağ; “Immanuel Kant’ta Özgürlük, Ahlak, Hukuk ve Devlet, H.F.S.A., 2. Kitap, Afa Yay., İstanbul 1995, s. 77, K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 209.

[14] Bkz. Giorgio Del Vecchio; Hukuk Felsefesi Dersleri, Sermet Matbaası, İstanbul 1962, s. 381, Kant için bkz. Ernst Cassirer; “Kant’ın Yasamı ve Öğretisi, Doğan Özlem’in Bütün Çevirileri-1, İnkılâp Kitabevi, İstanbul 1988.

[15] Jim Corkery, “the Rule of Law”, The National Eagle (Nowember 2000), pp.3-7’den AKTARAN: M. Tevfik Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 198- 199, Bkz. İ. O. Kaboğlu; “Türkiye’de Hukuk Devletinin Gelişimi”, içinde: Hukuk Devleti, Hazırlayan: Hayrettin Ökçesiz, Afa yay.; İstanbul 1998, s. 89. H. Ökçesiz;

“Hukuk Devleti”, içinde: Hukuk Devleti, Afa Yay., s. 17-34 s. 17.

[16] K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 219.

[17] Ernst Rudolf Huber; “Modern Endustri Toplumunda Hukuk Devleti ve Sosyal Devlet”, içinde: Hukuk Devleti, Ed. Hayrettin Ökçesiz, Afa Yay., İstanbul 1998, s.58

[18] Gianfranco Poggi; Modern Devletin Gelişimi: Sosyolojik Bir Yaklaşım, Bilgi Un. Yay., İstanbul 2001, s. 120.

 

[19] P. Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, içinde: Devlet Kuramı, s. 373.

[20] Michel Troper; “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne, içinde: Devlet Kuramı, s. 344, Philippe Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, içinde: Devlet Kuramı, s. 373. Türkiye’de yargı kurumlarının durusu ve vermiş oldukları kararlarla sistem içinde oynadıkları rolü kıyasıya eleştiren ve bir yargıçlar devletine yönelim tehlikesi olduğunu savunan bazı yazarlar, 19. yüzyılda hukuk devleti anlayışının berraklaşması öncesinde yaşanan tartışmaları ülkemizin gündeminde tutmaktadırlar. Meclisin yeni yasaları yaparken yargı kararlarına uyması gerektiği yolundaki Danıştay bildirisi üzerine: Bkz. Y. Atar; “Yargı, Meclisin belirlediği hukuk kurallarına uymakla yükümlüdür. Hukuk kuralarını ise yasama organı belirler. Hukuk kuralları zamanın ihtiyaçlarına göre değişir, bunu yapacak yegâne organ da T.B.M.M.’dir Danıştay’ın mantığından hareket edilirse yasama organının ne anayasayı ne de kanunları değiştirmesi söz konusu olamaz. Bu durumda hiçbir işlevi kalmayan Meclisin feshi gerekir.” Yeni Şafak, 1 Şubat 2008, S. Yazıcı; “Türkiye’de anayasanın üstünlüğü ilkesinin de üzerine yargının üstünlüğü ilkesini yerleştirip yargı kararlarına efsanevi bir mana yüklenmekte, böylece kanunların değişmezliği kanısına ulaşarak bütün yasama ve yürütmeyi de bu süreçlere uydurma çabası hâkim olmaktadır. Bu durumda yüzyıllar geçse de, yargı kararları değişmezse Türkiye’de hukuk sisteminin değişmeyeceği gibi gerçek dışı bir sonuç ortaya çıkmaktadır.” Yeni Şafak, 1 Şubat 2008, E. Özbudun; “Yargının Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı”, Zaman, 26.6.2007, “Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi”, Zaman, 3 Mayıs 2007. T. Tarhanlı; “Vatanı Korumak Yargıcın İsi Değil”, Röportaj, Radikal, 31 Ekim 2005, S. Yazıcı; “Bu yargıçlar devleti kurulması sureci”, Röportaj, Taraf, 26.5.2008, F.H. Erdem; “Yargının Siyasal İktidar ve Devlet İktidarı Karsısında Bağımsızlığı Sorunu”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan - Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Sayı 6, Eylül 2005, J. Lagendijk; “Türk Hukuku Derin Yara Aldı”, Zaman, 5.5.2007, M. Sentop; “Anayasa Krizini Çözmeden Siyasi Krizler Bitmeyecek”, Zaman, E. B. Ekinci; “Yargıda Reform Sart Oldu”, Zaman 16.6.2008.

[21] P. Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, s. 359-376 (s. 372).

[22] H. B. Mayo; Demokratik Teoriye Giriş, cev. Emre Kongar, TSİD Yay., Ankara 1964, s. 51-52.

[23] K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 215. Ayrıca Bkz. İ.O. Kaboğlu; Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 4. bası, Legal, s. 401-402.

[24] İ. O. Kaboğlu; age, s. 406.

[25] Bill Schuerman; “The Rule of Law and the Welfare State: Toward a New Synthesis”, in: Politics and Society, Vol.22, June 1994, p.197.

[26] G.D. Vecchio; Hukuk Felsefesi Dersleri, s. 405.

[27] Bkz. Bülent Tenor-Necmi Yüzbaşıoğlu; 1982 Anayasasına Gore Türk Anayasa Hukuku, 9. bası, Beta, İstanbul 2009, s. 97.

[28] Bkz. E. McNall Burns; Çağdaş Siyasal Düşünceler 1850-1950, Cev. Alaaddin Senel, Birey ve Toplum Yay., 2. bası, Ankara 1984, s. 120-122.

[29] Lucien Sfez; “Duguit ve Devlet Kuramı: Temsil ve İletişim”, cev.Ayca Cinic, içinde: Devlet Kuramı, s. 403-421 (s. 407). Bkz. L. Duguit; “Egemenlik ve Özgürlük”, cev. Didem Kose-Sedef Koc, içinde: Devlet Kuramı, Dost Yay., s. 379- 400

[30] Jacques Chevallier; L’etat de droit, 2. baskı, Paris 1994, s. 11-67’den AKTARAN: P. Braud; Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri, s. 374, L. Sfez; Duguit ve Devlet Kuramı…”, içinde: Devlet Kuramı, s. 408.

[31] İ. Arsel; Anayasa Hukukunun Umumi Esasları Birinci Kısım: Demokrasi, Güven Matbaası, Ankara 1955, s. 207. M. Soysal; Anayasaya Giriş, s. 167.

[32] P. Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, içinde: Devlet Kuramı, s. 374. Bkz. M. T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 204-205. C. Schmitt; farklı ve muhalif bir bakış acısıyla, “hukukun üstünlüğünden hatta egemenliğinden söz eden ifadelerin daha yakından sorgulanmasının siyasal düşüncenin bakış acısından doğal olduğunu söyler. İtirazı şuradadır: “Burada “hukukla kastedilen” geçerliliğini koruması gerektiği düşünülen yürürlükteki pozitif hukuk normları ile yasama usulleri midir?” bu halde hukukun üstünlüğü, belli bir statükonun meşrulaştırılmasından başka bir anlam taşımaz. Siyasal güçleri ya da ekonomik çıkarları mevcut hukuk tarafından istikrara kavuşturulan herkesin bu statükonun korunmasını isteyeceği aşikârdır.”Bkz. C. Schmitt; Siyasal Kavramı, Cev. Ece Göztepe, Metis, İstanbul 2006, s. 87.

[33] Bkz. P. Braud; agm, s. 376.

[34]Anayasanın hukuk ile siyaset arasındaki gerilimli alanda yer alan bir metin olduğu yolundaki ifade, su tebliğden esinlenerek oluşturulmuştur: Rudolf Machacek; “Temel Hak Temini İle Politika Arasındaki Gerilimli Alanda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı 9, s. 47-61.

[35] M. Koçak; Devlet ve Egemenlik, s. 132.

[36] Tanım için bkz. L. Lipson; Siyasetin Temel Sorunları, s. 64, Ayrıca bkz. A. P. d’Entreves; “Devlet Kavramı”, Cev. Basak Baysal, içinde: Devlet Kuramı, s. 193- 211 (s. 199 vd.). Bkz. C. Schmitt; “Somut ve Cağa Bağlı Bir Kavram Olarak Devlet”, içinde: Devlet Kuramı, s. 245-257.

[37] Bkz. C. J. Friedrich; Sınırlı Devlet, s. 189.

[38] C. Bali Akal; “Bir Devlet Kuramı İçin Giriş”, içinde: Devlet Kuramı, Dost Yay., s.

[39] C. Wright Mills; The Power Elits, Oxford University Press, New York 1957, s.22, K. J. Friedrich; Sınırlı Devlet, s. 190. M.T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 250 vd.

[40] Bkz. T. Z. Tunaya; Siyasi Kurumlar ve Anayasa Hukuku, s. 158.

[41] L. Lipson; Siyasetin Temel Sorunları, s. 90.

[42] Bkz. M. T. Özcan; Hukuk Sosyolojisine Giriş, s. 46.

[43] M. T. Özcan; Hukuk Sosyolojisine Giriş, s. 46.

[44] A.V. Dicey; Introduction of the Study of the Law of the Constitution, 8th ed., London, Mac Millan &co, 1915, pp. 182 vd.

[45] Joseph Raz; The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University, Oxford 1979, p. 210.

[46] Bkz. A.V. Dicey; Introduction…, pp. 185-188.

[47] G. Jellınek’den AKTARAN: Michel Troper; “Hukuki Devlet kuramı Üstüne”, içinde: Devlet Kuramı, s. 341.

[48] Michel Troper; “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne”, içinde: Devlet Kuramı, s. 342-343.

[49] “Rudolf Gneist, hukuk devletinin niteliğini araştırırken bunun, kökenleri Orta Cağ hukukunda bulunan özgül olarak Alman nitelikli bir kavram olduğunu ileri sürer.” Bkz. Michel Troper; “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne”, içinde: Devlet kuramı, s. 349, Bkz. Y. Isıktaç; Hukuk Felsefesi, s. 104.

[50] Özellikle de Padovalı Marsilius ve Nicholas Cusanus bu noktada modern fikirler geliştirirler. Su da gözlenmiştir ki, Ortaçağda pek çok yazar, Monarşi için kabul etmedikleri yasamanın yürütmeden ayrılması sisteminin Cumhuriyet rejiminde olabileceğini belirtmişler ve bu ayrımın da Cumhuriyetin ayırt edici yönü olduğunu söylemişlerdir. Bkz. Otto Gierke; “Ortaçağ’da Siyasi Kurumlar: Devlet ve Hukuk”; dipnot 13, s. 506.

[51] Ali Yasar Sarıbay; “Politik Anayasacılık: Hukukun Politik Mantığı”, içinde: Prof. Dr. Ergün Özbudun’a Armağan, Cilt I - Siyaset Bilimi, s. 383-397 (s. 388).

[52] A. Y: Sarıbay; age, s. 388.

[53] C. Bali Akal; age, s. 21.

[54] Bkz. G. Radbruch; “Hukuk Devleti”, cev. Hayrettin Ökçesiz, içinde “Hukuk Devleti”, Afa, s. 11-16 (s. 11-12).

[55] Norberto Bobbio; “Kelsen ve Hukukun Kaynakları”, içinde: Devlet Kuramı, s. 462 vd. N. Bobbio, burada, hukuk yaratmanın baslıca iki bicimi olan orf ve adet hukuku ile yasa arasındaki ayırıcı unsurlar konusunda Kelsen’in görüşlerine yer vermiştir. Normların yaratılmasının merkezileştirilmiş bir yöntemi olan yasama organınca yasa yapımı, otokratik bir yöntemdir.

[56] N. Bobbio; agm, s. 464.

[57] İ. O. Kaboğlu, Fransa’da 1791 Anayasası ile ulusal meclisin kendisini kurucu meclis ilan ederek yasama erki ile kurucu erki birleştirdiğini ve böylece egemenliğin kurgusal sahibi millet iradesinin halkın belirlediği temsilcilerden oluşan meclis

tarafından ifade edildiği için gerçek egemenin yasa koyucu olduğunu ve bu

varsayımın, yasayı “genel iradenin ifadesi” olarak kabul eden 1789 Bildirgesi’nden

kaynaklandığını belirtir. Bkz. İ.O. Kaboğlu; Anayasa Hukuku Dersleri, s. 5.

[58] Arthur Maurice Hocart; “Krallar ve Danışmanları: Yasa”, içinde: Devlet Kuramı, s. 90. “…İngiltere’de Parlamento kazandı ve artık, eskiden Kutsal Hak’kın en fanatik yandaşlarının ileri sürdükleri gibi kayıtsız şartsız bir itaat beklemektedir. Monarşiye de teselli ödülü olarak kayıtsız şartsız hanedan hakkı kalmıştır.”, H. Mayo; “seçilmiş temsilcilerin (parlamentolar vasıtasıyla) yaptıkları yasalar ve güttükleri siyaseti meşru kılan ve dolayısıyla bağlayıcı hale koyan unsurun arkasında seçmenlerin çoğunun bulunduğuna dair bir inanış olduğunu” ifade eder. “Ancak bu kararlar gerçekte seçmenler tarafından doğrudan doğruya alınmadığı için iddianın doğruluğunu göstermek bakımından bazı mantıki bağların kurulması gerekir ki, bu bağlar genellikle çok zayıftır, çünkü (uygulanan) secim sisteminin etkinliğine bağlıdır.” (bkz. H. Mayo; Demokratik Teoriye Giriş, s. 67), Meşruiyet gereklidir fakat dünyanın hiçbir yerinde demokratik hükümetlerin meşruiyeti bütün seçmenlerin küçük bir modeli olması esasına dayanmaz (s. 69)der, O’na göre; “anayasa düzeni, oyunun kurallarında vardır, yani anlaşma, güdülen kamu siyasetlerini icra edilmeden hatta münakaşa bile edilmeden önce meşru kılar” (s.70).

[59] Bkz. AKTARAN: Hayrettin Ökçesiz; “Hukuk Devleti”, s. 18.

[60] H. Mayo; Demokratik Teoriye Giriş, s. 158

[61] Carre de Malberg, Contribution, s. 694 vd.’dan ve G. Burdeau; “L’apport de Carre de Malberg…’den s. 104’den AKTARAN: B. Cağlar; Anayasa Bilimi, s. 57.

[62] Bkz. A.V. Dicey; Introduction…, s.191, K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 203., M.T. Özcan; Modern Toplum ve…, s. 222.

[63] Bkz. J. Bryce, Amerikan Siyasi Rejimi, s. 12-13.