HUKUK DEVLETİNDE SİYASİ İKTİDAR
VE YARGININ KARSILIKLI KONUMU-İLİŞKİLERİ
Doç. Dr. Meltem DİKMEN
CANİKLİOĞLU[1]
“Bugün, hukuk devleti sorununu,
yargıçları politika tartışmalarının tarafı yapan, hukuku karanlık bilgi
kaynaklarıyla uzaktan yönetmeye kalkanların sorumsuzluklarının içine düşmeden
inceleyebilmek gerekir.”[2]
GİRİŞ
ANAYASAL DEVLETTEN HUKUK
DEVLETİNE YOL ALABİLMEK
Yazılı
anayasacılığın tarihini 18. Yüzyıl’a kadar geri götürebiliyor olmamıza rağmen,
hukuka dayalı bir yönetim anlayışının izlerini daha uzak bir geçmişte bulmamız
mümkündür. “İnsanların değil, yasaların hükümeti[3]”formülünde
billurlaşan hukukun kutsallığına dayalı sınırlı bir yönetim anlayışı,
Ortaçağ’dan taşınıp modern siyasal düşüncenin temelinde de yerini almış
bulunmaktadır. Anayasalar kendilerine ihtiyaç duyulduğu ilk zamandan bu yana,
belli bir rejimde yöneten gücü dizginlemek veya ehlileştirmenin kurallarını
formüle eden belgeler olarak kabul edilmişlerdir. Yönetenin statü ve
yetkilerini, yöneten-yönetilen ilişkilerini düzenleyen kuralları ve bunların
nasıl yorumlanması gerektiğini açıklayan bir dogmatik inşa etmek,
anayasacıların baslıca iştigal sahası olmuştur[4]. Bu
yönüyle anayasacılık, batı kültürünün biçimlediği bir olgudur; devleti ve
devlette iktidarı sınırlayan ve kişi haklarını güvenceye alan belgeler olarak
doğulu toplumların hukuk düzenlerinde yerini alması batıdaki gelişmelerin
etkisiyle olmuştur. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 16.
maddesindeki “İnsan haklarının korunmadığı ve kuvvetler ayrılığının
sağlanmadığı toplumlar asla bir anayasaya sahip değillerdir” ilkesi, bir
anayasanın temel işlevinin devletin anayasallığını sağlamak olduğunu açıkça
ortaya koymaktadır[5].
Günümüz
anayasacılık anlayışını belirleyen ve işlevinde de büyük çapta bir anlam
değişikliğine neden olan en önemli gelişme, hukuk ile siyaset arasındaki ayrım
çizgilerinin giderek kaybolması ve siyasetin kontrolünü hukukla sağlama
konusunda geliştirilen tekniklerin salt hukukun içinde anlamlandırılmasının
neredeyse imkânsız hale gelmesidir. Anayasa hukuku ile ilgili metodolojik
kararsızlıkların kökünde çok kere hukuk-politika ilişkisinin, bu disiplin
içinde kapsadığı alanın yeterince dikkate alınmaması ya da hukuk-politika
ilişkilerine getirilen farklı çözümlerin yarattığı anlaşmazlıklar vardır.
Düşünsel çerçevesi genişleyen ve pratik olarak da toplum-siyaset ilişkisine ait
farklı kodlar geliştiren demokrasi, katılımı kendisi açısından en belirleyici
gösterge haline getirmiş ve böylece hukuk, yönetim faaliyetine toplumun
katılımını sağlayan bir teknik araç konumuna indirgenmiştir[6].
Anayasacılık bu gelişmeden kendine düşen payı, demokratik yönetim olgusunun
gereksindiği yeni uygulama ve tercihlerin kural biçiminde anayasa belgesine
aktarılarak sabitlenmesi seklinde almıştır. Anayasaların yapımı ve
değiştirilmesi eyleminde, politik tercih ve kararların zeminini oluşturacak
bicimde anayasal kurallar üretmek anlamına gelecek bu yönelim, anayasacılığı, politik
tercih ve kararların sonuçlarına indirgemiş olmakla, günümüz anayasacılığının
içinde olduğu bir tehlikeyi de haber vermektedir. Çünkü bu durumda anayasalar,
yöneten çoğunlukların politik tercihlerinin habercisi ya da duyurucusu, bir
başka deyişle yapılmış ve yapılacakların hukuksal zemini haline gelmektedirler.
Bu da anayasalara karsı, toplumda yaygın bir bicimde güvensizlik duygusu
yaratmaktadır. Politik olanı hukukileştiren ve siyasi sistemi kurumsallaştıran
bir işleve sahip olan anayasal kuralların, her turlu siyasal faaliyetin hukuk
sınırını çizdiği ve siyasal davranışı biçimlediği bir hukuk düzeni yaratması
beklenirken, yöneten kesimin siyasi tasarruflarının hukuki kılıfı olarak
kullanılması, meşruiyet sorununu da beraberinde getirmektedir.
Anayasanın
üstünlüğü ilkesi ise tam bu noktada, politik gereksinimlere uygun olarak
biçimlenmesi yönünde sürekli didiklenen anayasaların, siyasi iktidarı özellikle
temel hak ve özgürlükler alanında sınırlaması zorunluluğundan doğmuştur. B.
Cağlar bu gelişmeyi anayasacılığın varış noktası olarak açıklar ve “hukuk
kıskacında politika” deyimi ile formüle eder[7].
Anayasa ve anayasacılığın salt kurucu iktidar yetkisine sahip temsil organının
yaptığı kural ve kurallar demetinden ibaret olmadığı, bu kavramın ortaya çıkış
amacını karşılamak üzere oluşturulan normlar ve onların uygulanma süreci ve
uygulanması aşamasında doğan ihtilaflara getirilen yorumlarla anlam kazanan
bütünsel bir süreç olduğu göz önünde bulundurulmadan ne anayasa anlaşılabilir,
ne de anayasaların yetki ve görev statülerini belirlediği devlet organları
arasındaki çekişme ve kavgalara açıklama getirilebilir veya çözüm bulunabilir.
Bu konulardaki anlam ve iletişim tıkanıklıklarını açmak için anayasal devletin
aynı zamanda bir hukuk devleti olduğu ve olması gerektiğini kabul etmek ilk
adım, hukuk devletini ise içeriği maksada uygun ve doğru tanımlanmış kavramlar
üzerinden kavramak ikinci adım olmalıdır. Çünkü hukuk devleti en sade ve net
anlatımla; devlet yönetiminin ve devlet gücünün bireylerin temel hak ve
özgürlükleri doğrultusunda ve bunlar adına sınırlanması olarak tanımlanır.
Sınırlama ise devlet gücünün bir anayasal çerçeve içine alınması ile mümkündür.
Bu anayasal çerçevede, devlet gücünün kullanımında, gücün kötüye kullanımının
engellenmesi ve kendi kendini dengelemesi amacıyla değişik yol ve yöntemler
oluşturulur. Gücün farklı işlevler olarak ayrıştırılıp farklı devlet organları
arasında dağıtılması, yasama, yürütme ve yargı olarak isimlendirilen bu
işlevleri üstlenen organların birbirlerine karsı konumlanışı ve birbirlerine
karsı sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen anayasal kurallar, kurumlar ve
ilkeler; yasalar çerçevesinde devlet gücünün kullanım tarzını belirler. Devlet,
kuruluş ve isleyiş felsefesi olarak hukuk kurallarına bağlı kalmalıdır, hukuk
kurallarına bağlılığın güvencesi ise yargı organıdır. 1920 Avusturya Anayasası
ile kurulan Avrupa modeli anayasa yargısının mimarı H. Kel sen’in “Anayasanın
Yargısal Teminatı: Anayasa Yargısı” formülü, politik olanın hukukla
düzenlenmesinde yargının, bugün için de geçerli rolünün erken bir teşhisi
sayılabilir. Bu gelişmenin de etkisiyle çoğulcu sistemlerde çağdaş anayasalar
artık politik tercih ve kararlarla biçimlenen politik alanın kavranmasında
ağırlıklı olarak hukuka dayanmaktadırlar. Hukuka dayanan bir anayasa, hukukla
kayıtlı bir devlet iktidarının da yetki çerçevesini oluşturur. Hukukun,
anayasal bir düzenin hem sınır çizgilerini çekmesi, hem de rehberi ve amacı
olması, tanımından başlamak üzere, devletle ilgili tüm kavramların içeriğinin
hukuk çizgisinde yeniden yorumlanmasını gerektirir. Çünkü
“Günümüzde demokrasi önce
“hukuk”la tanımlanmakta ve yargı ile yenilenen devlet anlayışı “Anayasal
demokrasi”nin özelliği sayılmaktadır[8]”.
I. HUKUK DEVLETİ OĞRETİSİ
HAKKINDA GENEL BİLGİ
1. Kavramın Terminolojik Kökeni
K.
Doehring, “hukuk devleti” (der Rechtsstaat) kavramının bir Alman hukuk deyimi
olduğunu, sonradan başka bazı hukuk düzenlerine de gecen deyimin, başka dillere
çevrilmesinde yaşanan zorluk nedeniyle bu dillerin içine girdiğini belirtir[9]. Bu
deyimin karşılığı olarak İngiliz hukukunda “hukukun egemenliği” anlamına gelen
“ruble of laf”, Fransız hukukunda “anayasal devlet” anlamına gelen “atat
constitutionel”, ABD’de “hukuk kurallarına bağlılık” anlamına gelen “dua
process” deyimleri kullanılmaktadır[10].
Kalın çizgileriyle bütün özgürlükçü batı demokrasilerinde bulunan bu kavram
“insanların değil, hukukun hükümeti (government of laf and not Men)”
sözcükleriyle anlatılmaya çalışılır[11].
Terimler az çok anlam farklılıkları içerseler de, hepsi meşruluk ve hukuka
dayalı yönetim modelini karsılar niteliktedir ve hepsinin ortak noktası; hem
kapitalizmin gelişmesine paralel olarak toplumsal yasamı en az siyasi takdir
yetkisiyle yürütmenin hem de meşruluğu sekiler bir hukuk sistemine dayanarak
yeniden inşa etmenin zorunluluk haline gelmesini anlamca karşılıyor
olmalarıdır11[12]. Bilhassa İngiliz
hukukunda rule of law, Amerikan hukukunda due process olarak adlandırılan hukuk
devleti ilkesi, her iki hukuk sisteminde de doğal hakların korunması sınırında
ele alınır. Bu iki hukuk sistemi için, hukuk devleti, doğal hak öğretisi gereği
mutlak olarak sahip olunan hak ve özgürlüklerin gerçekleştirilmesinin
prosedural bir gerecidirler.
2. Düşünsel Gelişimi
Siyasal
iktidarın “politik özellik taşıyan takdir hakkı yerine, hukuki meşruluğa Gore
yönetimini icra etmesi” anlamına gelen ve kökleri 1215 Magma Carta’ya dayanan
bir geçmişe uzanan hukuk devleti, kavram olarak ilk kez 1608’de İngiltere
tahtına I. James olarak oturan İskoç Kralı IV. James’in, krallığının basında
verdiği bir idam emrine, Basyargıç Lord Coke’un itirazıyla ortaya çıkmıştır.
Kralın emrine karsı çıkan Coke’un “Kral insanlara değil, Tanrıya ve Hukuka
tabidir” diyerek “kimsenin yargılanmadan cezalandırılamayacağını” belirtmesi,
hukuk devletine bugünkü anlamına uygun bir kavramsal içerik vermiş, fakat ilk
kez Kant, 1797’de “Hukuk Öğretisinin Metafizik Etkileri” adlı eserinde “hukuk
zemininde duran devlet” olarak, hukuk devletine bir tanım kazandırmıştır. Kant,
devleti “hukuki kurallara bağlı olarak yasayan bir insan çokluğunun birleşmesi”
olarak tanımlamış, tek amacının da “hukuku korumak ve özgürlüğü güvence altına
almaktan ibaret olduğunu belirtmişti[13].
Tanımın, hukuk kurallarıyla yönetilen (hapishane, komun, il vs.) her turlu
topluluğu ve kurumu da kapsaması nedeniyle maksada uygun olmadığını belirten
G.D. Vecchio, “Devlet, hukuki bir düzen vazeden iradenin sahibidir. Yahut
devlet bir halkın ortak yaşamını gerçekleştiren hukuki nizamın süresidir[14]”
tanımıyla, devleti “hukuka bağlı bir düzen” olarak kavrayan düşünce çizgisinde
durmuştur. 19. Yüzyıl’da Alman hukukçuları arasında, hukuk devleti uygulamasına
ilişkin bir kavramsal çerçevenin dar da olsa belirmeye başladığını görüyoruz[15]. K.
Doehring, bu yüzyıl baslarından itibaren “akıl devleti” adı altında “despotluk
veya teokrasinin karşıtı” olarak kavramın boy gösterdiğini ve 19. Yüzyıl’ın
ikinci yarısında kavramın “sadece hukukla hareket eden ve sadece onunla uğrasan
devlet” sekline büründüğünü söyler[16]. 19.
Yüzyıl’da mutlak monarşilerin kuvvete dayanan devlet anlayışına karsı
burjuvazinin savasından doğduğu[17] ve
liberal teoride sadece çatışan değerler arasında “modus vivendi”yi sağlayan ve
toplumsal yasamın bütününü kapsamayan bir aygıt[18]
olarak bilinen hukuk devleti düşüncesi ve hukuk devleti kavramı, böylece 18.
Yüzyıl’da gelişen, görevi sadece kamu esenliğini, güvenliğini ve düzenini
korumak ve tehlikeleri savuşturmaktan ibaret olan polis ve yönetim devletine
karsı bir tepki olarak yerini almaya başlamıştır. Çünkü 1871 Fransız yenilgisi
ardından kurulan imparatorluk, hala eski rejimden miras kalan monarşik
düşüncelerin fazlasıyla etkisinde olan bir siyasi sistemdir. Yasa yapma gücü,
kralın temsili kurumlara devrettiği bir yetki olarak görüldüğünden, usulünce
kabul edilmiş yasaların uygulanmasına monark ya da bakanlar kurulu özel
iradesinin karsı çıkabileceği eğilimi o sırada hala geçerlidir. Rechtstaat
öğretisi, yürütmenin keyfiliğine yol açan bu yoruma karsı çıkar. Özellikle
yurttaşlarla ilişkileri düzenleyen genel kurallara idarenin saygı göstermesi
konusunda sorunlar vardır. Yönetilenlerin özgürlükleri ya da mülkiyet hakkının
söz konusu olduğu her durumda idarenin yerel Landtag ya da Federal Reichstag’ın
benimsediği düzenlemelere uymak zorunda olduğu düşüncesi ağır basar. Bu
anlayış, yalnızca kamu yararı gözeten normlar koyan ve bunların uygulanmasından
keyfi olarak kaçınma hakkını kendine tanımayan bir yürütme gücü önerir. Bu,
aynı dönemde idari işlemin yasallığının güvencesi olarak Fransız idari
yargıcının öne çıkısını meşrulaştıran yaklaşımın tıpa tıp benzeridir[19]. Yine
de G. Jellinek ya da Paul Laband gibi Alman hukukçular için devlet, saygı
göstermeyi düşündüğü normları kendi kendine saptamakta henüz özgürdür. Bu
görüş, doktrinde egemenlik düşüncesiyle uyuşmayı sürdüren “kendi kendini
sınırlama öğretisi” olarak yerini almıştır. Fransa’da da R.C.de
Malberg,
yasa “genel iradenin ifadesi” olduğundan parlamento iradesinin yalnızca
parlamento tarafından sınırlanabileceği olgusuna dayanarak benzer bir anlayışı
savunacaktır[20].Gerçekten de ilke olarak
halk egemenliğinin veya ulusal egemenliğin ileri sürülmesi, modern demokratik
düşüncede hukuki bir meydan okumayı kışkırtmıştır. Bu egemenlik ilkesi,
kurallara uygun olarak oy sandıklarından çıkan bir iktidara asılmaz yasal
engeller koyma imkânsızlığını da sanki beraberinde getirmektedir. Hiçbir şey,
halkın egemen kurucu iktidarını kullanırken anayasal sınırları değiştirmesi ya
da asmasını hukuki acıdan engellememelidir.1958’e kadar Fransa’da, yasaların
anayasaya uygunluk denetimini yargıçlara emanet ederek parlamento eyleminin sınırlandırılmasını
reddettiren mantık bu idi. Oysa demokrasi bir baksa yönden yurttaşlara, hiçbir
gücün kullanılmasını engelleyemeyeceği temel özgürlükler tanınmasını
gerektirir. Halk egemenliğine atfedilen bir anlamla, demokrasilerde sandıktan
çıkan çoğunluğun halk adına dilediğini yapabilmesi algısında ısrar, bireysel
özgürlüklerinin korunması ilkesiyle çatışır. J.J.Rousseau halkın kötülük
yapamayacağı, genel iradenin her zaman doğru olduğu ve her zaman kamu yararına
yöneldiğini ileri sürerek bu ikilemden çıkmayı denemiştir, daha doğrusu bu
ikileme takılıp kalmıştır. Hukuk devleti kavramı için, devlet gücünün yargı
tarafından denetlenmesi önceleri pek o kadar anlamlı ve önemli bulunmamıştır.
Bunun nedeni yukarıda da belirttiğimiz gibi, yurttaşa dayanan hukuk devletinde
halkın yasaları yapabilmesi ve hükümdarın egemenlik hakkının böylece
daraltılmasının yeterli görülmüş olmasıdır. Devlet gücünün yargı tarafından
denetlenmesi ilk kez 19. Yüzyıl’ın ikinci yarısında düşünsel bir alan bulur.
Modern hukuk devleti öğretisi, siyasi iktidarın hukuki normlara boyun eğmesi ve
bu boyun eğmeyi de yargının sağlayacağı düşüncesini öne çıkararak bir yol
bulmaya çalışır[21]. Aynı konuda H. Mayo;
secimler vasıtasıyla halk tarafından yapılan siyasi iktidar üzerindeki
denetimin, yetkinin halka dayanması gerektiği prensibinden güç aldığını ve halk
egemenliği doktrini olarak nitelendirildiğini, fakat bu doktrinin kurduğu
faraziyenin isleyen bir kurumsal uygulamaya dönüştürülmesi gereğini savunmuştur[22]. Bu
bağlamda, önce kamu gücünün denetimi adli mahkemelere yüklenmiş, sonra konuyla
uğraşacak idare mahkemeleri kurmanın amaca daha uygun düşeceği anlaşılmış ve bu
dönemde henüz ayrı bir anayasa yargısının gerekliliği bilincine ulaşılmamıştır.
Bu açıklamalar da gösteriyor ki devlet işlemlerine karşı yargısal denetimin
kabulü ve uygulanması asama ve sürekli bir olgunlaşma süreci içinde
gerçekleşmiştir.[23] İ. O. Kaboğlu’na Gore de
hukuk devleti; “idari işlemlerin yargısal denetimi ile başladı; yasama
işlemlerinin anayasaya uygunluk denetimi ile gelişti ve anayasal düzenin
kendisini de sorgulayabilen bir devlet-ötesi sistemle tamamlanacak.”[24].
buğun hukuk devleti, hukukun tutarlı uygulanışı için gerekli bir ilke olmasının
yanında siyasal meşruluğu hukuk ölçütüne bağlamanın da ilkesidir[25].
G.D. Vecchio, bunu şöyle ifade ediyor.[26]:
“Devlet, hukuku yegâne gaye olarak telakki etmemeli, hukuka dayanarak ve hukuka
uygun olarak davranmalıdır.” Bu uygunluk, hukuk devletinin yapıcı unsurları
konusunda bizi su saptamayı yapmaya oturur:
—devletin
hukuka ve demokratik bir anayasaya uygunluğunu sağlayan ilke ve kurallar
—bu
uygunluğu pekiştirecek yargı denetimi,
—bu
mekanizmaların etkin isleyişi için gerekli olan yargı bağımsızlığı
—adil
yargılanma ilkesinin getirdiği güvenceler, hukuk devletinin yapıcı unsurlarıdır[27].
3. Hukuk Devleti Düşüncesinin
Anayasal Belgelere Yansıması
XX.
Yüzyılın ilk çeyreğinde Leone Duguit, devletin tüm organlarına, yani yalnızca
idareye ve yürütme gücüne karsı değil, aynı zamanda yasama gücüyle donanmış
parlamentoya karşı ileri sürülebilecek bir hukukun varlığını ortaya çıkarmak
görevini üstlenir[28].
Durkheim’dan esinlenen Duguit, toplumsal bilincin belli bir halinden
kaynaklanacak bir “objektif hukuk” yolunu araştırır. Bu yolun da 26 Ağustos
1789’da Kurucu Milli Meclis tarafından kabul edilen İnsan ve Yurttaş Hakları
Bildirisi’nin hükümlerinden alınmış normlardan oluştuğunu düşünür[29].
Duguit’in kaygısı, yargıcın onlara anayasa ustu bir değer atfettiğini
görebilmektir. Duguit’e Gore devlet, hukukun kaynağı değildir, hatta hukukla
sınırlı yöneticiler grubundan başka bir şey olmadığı için egemen bile
sayılamaz. O’na Gore kuskusuz devlet, normal olarak yurttaşların çoğunluğu
tarafından uyulan buyruklar çıkarır, kararlar alır fakat bunların gerçekten
yasa olup olmadıkları devlet tarafından çıkarılmış olup olmadıklarına değil,
gerçek karakterlerine ve hizmet ettikleri amaca bağlıdır. Yasalar toplumun
bütünlüğünün parçalanmaması, birliğinin sürdürülmesi için uyulması gereken
davranış kurallarıdır. Ama o sırada Fransız halk egemenliği anlayışı böyle bir
yasa anlayışının
Kabulü
karşısında müthiş bir engel oluşturmaktadır.[30]
Yasaya üstün normların varlığını kabul ettirecek olan, İngiliz yönetimine karşı
verdiği bağımsızlık savaşının tarihi çerçevesinin arattığı elverişli koşullar
nedeniyle Amerikan anayasacılık geleneği olacaktır. İngiliz yasama ve yürütme
organı tasarruflarının on üç eski koloni üzerindeki olumsuz etkileri, devlet
organlarının olası ihlallerine karşı başvurulacak son merci olarak görev yapmak
üzere yetkilendirilmiş bir yüksek mahkemenin oluşturulmasına, hem federal
devlet hem de federe devlet yasama ve yürütme organlarının anayasal değerdeki
bu hukuki normlara uymalarına gerçek anlamda imkân tanımıştır[31]. Bir
başka deyişle, günümüz hukuk devleti kavrayışında en iyi örnek, uygulamada
anayasanın yasa üzerindeki tartışılmaz simgesel ve hukuki üstünlüğünü yargıç
sayesinde kabul ettirilen bir normlar hiyerarşisine dayandıran Amerikan hukuk
devleti anlayışıdır. Bu anlayış, uygulamada anayasanın yasa üzerindeki
tartışılmaz simgesel ve hukuki üstünlüğünü yargıç sayesinde kabul ettiren bir
normlar aşamalandırmasına dayanır. ABD Anayasası, yalnızca devlet organlarının
oluşturulmasına ilişkin bir sözleşme değil, çıkarılabilecek yasaların içeriğini
de belirleyen bir temel kurallar dizgesidir[32].
Hukuk
devleti öğretisinin günümüzdeki başarısı, birçok uygun etkenin bir araya
gelmesine dayanır. Geçmişin totaliter deneyimleri ve bunların sergilediği
kitlesel kıyımlar devletin sınırlandırılmasının gerekliliği yönünde bir bilinç
oluşturmuştur. 1949’da Federal Almanya, bu konuda doğrudan doğruya Amerikan
anayasacılığından esinlenen bir yargısal güvenceler sistemiyle donanmıştır.
Birçok başka ülke de bu yolu izleyecektir. P. Baud, Fransız Besinci Cumhuriyet
Anayasası döneminde yakalanan kurumsal istikrarın etkisiyle Anayasa Konseyi’nin
kamusal güçlerin yeni dengesinde hak ettiği yere oturduğunu belirtir. Sahip
olduğu yetkiler konusundaki en önemli yenilikse, Anayasanın “Giriş” bölümünde
açıklanan temel özgürlüklerin bir ihlaline yol açtığı iddiasıyla, resmen ilan
edilmeden önce bir yasanın anayasaya aykırılığının ileri sürülebilmesidir[33].
Ve
nihayet yargı bağımsızlığı. 20. Yüzyılın son çeyreği, batı demokrasilerindeki
bazı ülke örneklerinde görüldüğü gibi, yargıçların el attıkları konular ve
verdikleri kararlarla siyasi iktidarlar karsısında bağımsızlıklarını açıkça
ilan ettikleri bir dönemi başlatmıştır. Yargıç bağımsızlığının hukuk devletinin
uygulamaya geçirilmesinde baslıca bileşenlerden biri olduğu, bu gelişmelerin
etkisiyle açıkça ortaya çıkmıştır.
Anayasal
bir devletin hukuku, siyasal erke, anayasanın getirdiği kayıtlara uygun
davranmak yükümlülüğü yükler. Bu yükümlülüğün ihlali ise, hukuku korumakla ve
uygulamakla görevli ve yetkili olan yargının müdahalesiyle karsılaşır. Siyaseti
hukukla kayıtlamak ve düzenlemek de diyebileceğimiz bu isleyiş; “anayasa ile
kavranan politika” deyimini anayasacılık diline kazandırmıştır. Ancak bu
gelişmenin, politikanın kendine özgü anayasayı kavrama ve yorumlama eğilimi ve
alışkanlığını engelleyememesi, anayasayı politika-hukuk gerginliğinin çatışmalı
alanında tartışılan ve sürekli didiklenen netameli bir metin haline getirmiştir[34]. Bu
metin bir yönüyle siyasal kurumların isleyişine ilişkin yetki ve görev haritası
niteliğinde siyasal bir belge, diğer yönüyle de anayasal düzenin korunmasını
yargısal süreçlerle kontrol altında tutan hukuki bir frendir. Siyasetin hukukla
kontrolünü sağlamak için getirilmiş olan yöntem, ilke, kurum ve kuralların tümü
bizi hukuk devleti kavramına ulaştırıyor. Hukuk devleti “rule of law”deyimi ile
eşanlamlıdır. Hem yasa hem de hukuk anlamına gelen “law” teriminin hukuk
devletinin belirleyicisi olması, hukuk devletinin salt pozitivist bir zeminde
kavranmasını engeller. Siyasi çoğunluğun iradesinin üstünde bu iradeyi
kayıtlayan ve denetleyen normlar vardır. Siyasi çoğunluğun bu normatif alanın
dışına tasma eğilimi ise yargı engeli ile karsılaşır. Yargı ile korunan bu
engelleyici bloğun hukukunu, siyasi çoğunluk değil, bizatihi anayasa koyar.
Anayasa Mahkemelerinin kullandığı “olcu-normlar bloğu” ya da anayasallık bloğu,
bu düşünce içinde şekillenmiştir. Anayasanın kendi içerdiği kurallar dışında,
koyduğu hukukla ve öngördüğü yargısal mekanizma ile siyasal gücü denetleme
yolunda kazandığı işlev anayasal devletten hukuk devletine sıçrayışı sağlamış,
anayasa mahkemeleri hukuk devletini gerçekleştirmenin ve korumanın en temel
koşulu haline gelmiştir. Özetle; hukukla sınırlandırılarak devletin keyfilikten
arındırılması, basta yargısal denetim olmak üzere bir kısım kural ve kurumlarla
denetlenmesi, kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması, yasa önünde
eşitlik ve güçler ayrılığı gibi ilkeler hukuk devletinin kurucu unsurları
olarak ortaya çıkmıştır. Hukuk devletinin yapıcı unsuru ise devletin demokratik
bir anayasayla bağlı olması ve bu bağlılığı güvence eden bir yargısal
mekanizmadır.[35]
II. HUKUK DEVLETİNDE YARGIYI
ZORUNLU ve MUTLAK
BİR YETKİ OLARAK DOĞURAN OLGUSAL
NEDENLER
1. Siyasal Düzenin Kurulması ve
Sürdürülmesi
Tüm
örgütler gibi devlet de toplum içinde şekillenir ve toplum içinde varlığını
sürdürür. Olguları netleştirmek için siyaset, devlet ve hükümet arasındaki
farklılıkların vurgulanması bir zorunluluktur. Devlet, siyasal bir surecin
urunudur ve siyasetten sonra gelmelidir. Devleti, bir anlamda siyasetin
dinamiklerinin düzenlendiği ve formüle edildiği bir kurum olarak da
tanımlayabiliriz[36]. Devlet hak ve
görevleriyle yurttaşlardan ve kurumlardan, yasal yetki ilke ve iktidardan
oluşur. Devlet yapısal ilişkiler ağıdır, bu ilişkilerin niteliğini ve yönünü
belirleyen de toplumsal ihtiyaçlardır. İhtiyaçlar, devletin varlık nedeni
konusundaki düşüncelerin belirleyici kriteri olmuşlardır. L. Lipson, İlkçağ’dan
bu yana devleti sürekli büyüten bu ihtiyaçları; koruma düzen ve adalet olarak
ortaya koymuştur. Bu ihtiyaçların
Karşılanması
için devletin kullandığı veya devlet adına kullanılan yetkiye ise iktidar
diyoruz. Diğer yandan; uyuşmazlıkların çözümü siyasal düzenin ilk ve temel
nitelikteki bir fonksiyonudur. Yargılamanın amacı ve anlamı adaletin tesisinde
ve adalete dayalı bir toplum düzeninin korunmasında oynadığı rolde gizlidir.
Adalet ise toplumsal barısın korunmasıyla doğrudan ilgili bir değerdir. C. J.
Friedrich, modern anlamda anayasacılığın ortaya çıkısını bağımsız yargı
talebine bağlar.[37] Kurumsallaşmış iktidar
iliksileri sistemini biçimlendiren anayasa, bir yönüyle uygulanması gerekli
kurallar bütünüdür; diğer yönüyle ise, dinamik, sürekli değişen bir sistemin
gelişim ve değişim ihtiyacına da cevap vermesi gereken bir yol haritasıdır.
Bağımsız yargıya talebin güçlenmesi, anayasalarda bağımsız bir devlet fonksiyonu
Olarak
yargının yeniden tanımlanması ve işlevine uygun bir statü kazanmasının da
yolunu açmıştır. Yargının devlete ait bir işlev ve bağımsız bir devlet organı
eliyle yürütülecek bir işlev konumuna yükselmesi, anayasanın özgürlükleri
koruma amacı ile yakından ilgili bir gelişmedir. Bilindiği gibi, anayasacılık,
iktidarı bölerek hükümetin faaliyetine etkin sınırlama ve kısıtlamalar
getirmektedir. Bu yolla siyasal iktidarın bölünmesinin anlamını ve sonuçlarını
kavrayabilmek için, belki iktidar kavramını yeniden ve biraz değişik bir bakış
acısıyla yeniden ele almamız gerekmektedir. İktidar kavramı anayasa hukukunun
geleneksel bakısı içinde devlet adına otorite kurmayı sağlayan siyasal gücün
kimin elinde olduğu ve nasıl kullanıldığına ilişkin bir düşünceye dayanır.
C.
Bali Akal, siyasi iktidarın ilişkisel tanımı olarak yönetme-yönetilme
ilişkisini esas alıyor. O’na göre;[38] “bu
ilişkinin unsurları baskı ve onaydır. Baskı, salt kaba güç olarak kalmıyorsa,
ya da yönetilenler yönetenlerin baskısını belli ölçüde onaylıyorsa, bu
karşılıklılık “siyasi iktidar” olarak adlandırılır. Seçilen bu tanım,
onaylanmamış baskıyı, meşrulaşmamış güç kullanımını siyasi iktidar alanının
dışına itmektedir. Böyle tanımlanan siyasi iktidar ilişkisi hukukidir. Yöneten,
yönetilenin onayından meşruiyet almaktadır. Onay da yönetenin uygulamasının bir
kurallar dizgesine (yasa) bağlı olmasıyla sağlanabilmektedir. Yönetenin söyle
veya böyle bir yasaya gönderme yapmadan yönetilenin onayını alması ve
yönetebilmesi mümkün değildir.”
Diğer
bazı kaynaklarda da[39],
iktidar sadece sahip olunan bir güç değil bir ilişkiler sistemi olarak ele
alınmaktadır. Bütün bolunmuş iktidarların altında topluluğun ortak iktidarı
vardır. Yasama, yürütme ve yargı gibi bolunmuş iktidarlar bu ortak iktidar
alanından doğar ve bu iktidardan beslenirler. Sonuçta, iktidar siyasi toplumun
bir var olma tezahürü değil, aynı zamanda projesidir.
Meşru
bir iktidarın toplumsal rızadan beslenen bir otoriteyi kullandığı ve bu
otoriteyi güç kullanma tekeliyle uyguladığı düşünüldüğünde iktidarı ortaya
çıkaran bu bileşenleri nasıl kavradığımız veya iktidarın bu bileşenleri hangi
öncelik içinde kullandığı, devletle ilgili tartışma noktalarının belirleyicisi
olmaktadır.[40] Çünkü biliyoruz ki
korunma ve düzen ihtiyacı, kaçınılmaz olarak siyasi iktidarı güç kullanma
yetkisi ile ortaya çıkarmaktadır. Yönetme olgusunun hem kaçınılmaz sonucu hem
de ikilemi olan bu gerçeklik bizi devletin varoluş nedenlerinin zorunlu olarak
iktidarı ortaya çıkardığı sonucuna oturur. Siyasi iktidarı, devletli yasamda
toplumsal ihtiyaçların karşılanmasının bir aracı olarak görmek kaçınılmazdır.
Ancak bu araç, bazen elinde bulunan güç kullanma yetkisini kötüye de
kullanabilir. Destek tabanında yer almayan muhalif gruplara uyguladığı baskı
yöntemleri ve getirdiği kısıtlamalarla kişisel özgürlükleri tehlikeye atacak
bir duruma da gelebilir. İktidarın, onu elinde tutanların kötüye kullanımına
acık ve elverişli niteliği, demokratik rejimlerin despotizme dönüşme tehdit ve
tehlikesi altında olduğunun da işaretidir. Bu sebeple devletin örgütlenmesi ve
işlevleri üzerine yapılan tartışmaların pek çoğu iktidarın meşruiyet sınırları
içinde tutulması ve bu sınırlar ötesine taşmaması için gerekli önlemlerin
alınması üzerinde yoğunlaşmıştır. Güç kullanımının bizatihi kendisi korkutucu
ve rahatsız edici, iktidar da her turlu kötüye kullanıma acık olduğundan,
devletli bir yasamda yönetim surecinden kaynaklanan sorunlar her zaman vardır;
ancak sorunların niteliği ve çözümü konusundaki tartışmalarda gücün kötüye
kullanımının nasıl engellenebileceğine ilişkin farklı bakış acıları farklı
çözüm yolları üretmektedir. L. Lipson, gücün, devlete iktidar aracılığıyla
zorunlu olarak yerleşmiş bir olgu olmasından hareketle; artık sadece koruma
işlevi gören zararsız bir araç olarak kabul edilemeyeceğini, devlet analizinin
merkezinde gücün konumlandığını belirtir.[41] Bu
noktadan itibaren devlet artık karşıladığı ihtiyaçlara Gore değil, kendine ait
kurumları ve yöntemleri üzerinden tartışılır olmuştur. Vurgu, varoluş amacından
araçlara kaymıştır. Sonuç, kurumlar ve yetkiler acısından görece önem ve
önceliklerin yer değiştirmiş olmasıdır. Önceleri araç olan siyasi iktidar,
artık belirleyendir ve koruma işlevine yönelik güç kullanımından çok, sahip
olduğu gücü, varlığını sürdürmek için toplumu baskı altında tutmak seklinde
kullanmaktadır. Devleti oyun sahası olarak kullanan siyasal erk için temel
sorun iktidarını nasıl artırabileceği, siyaset için de temel sorun, iktidar
mücadelesinin sürdürüldüğü bir arena olmak için daha ne kadar
düzenlenebileceğidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin 18. Yüzyıl’da siyasal
iktidarı, farklı devlet işlevlerine uygun görev ve yetkiler demeti olarak
bölmesi, iktidarın varlığını sürdürme amacına odaklı bir güç olması tehlikesini
önleyememiştir. Hukukun etkinliğini on plana çıkarmak bu bakımdan da önemlidir.
Çünkü hukukun etkinliğinin on plana çıkarılması olgusal olarak varlığının
saptanmasını da on plana çıkarır. M.T. Özcan; hukukun arkasında iktidarı
barındırdığını, oysa bir pozitif hukukçunun yaklaşımında, yaptırımlarıyla
hukuku destekleyen devletin asıl öğesini oluşturan iktidarın, yine devlete ait
hukuki kişilik tarafından perdelendiği veya görünmez hale getirildiğini
belirtir.[42] O’na Gore; bilinçli veya
bilinçsiz yapılan bu perdelemenin hukukun meşruluğu sorununda bir ilerleme sağladığı,
iktidarın çıplak varlığına göndermede bulunmayan meşruluk söylemlerine olanak
verdiği bellidir. Bu sayededir ki hukukun getirdiği yasama düzeni yönetilenler
tarafından rasyonalite edilir ve getirdiği düzen gayri şahsi olarak algılanır.
(Hâlbuki) iktidar uygulaması, bir kuvvet ilişkisidir, zira kaynağı ne olursa
olsun iktidarda bir yöneten/ yönetilen ilişkisi vardır. Bu iktidarın hukukla
ilgili sayılamayacak olan ve yalın olarak yönetim çıkarına veya rakip iktidar
odakları ile çatışmalarına ilişkin davranışları hukuk alanı dışına çıkarmak ve
başka bir platformda değerlendirmek gerekir.[43]
Yargı, siyasi iktidarı tüm uygulamaları acısından denetleyen ve anayasal
sınırlar içinde tutan bir yetki olarak siyasi iktidarın bu kontrolsüz büyümesi
ve amaçlaşması tehlikesinden doğmuş bir yetkidir ve siyasi iktidarın, bireysel
özgürlükler ve toplumsal yasam için arz ettiği tehdit ve tehlike potansiyelinin
artması oranında güçlenmeye mahkûm bir yetkidir. Toplumsal ilişkiler dokusunun
hukuk algısına Gore tanımlandığı ve hukuk tarafından belirlenmiş olağan yasamın
sürdürüldüğü bir toplumda geçerli olan hukuk devletinde, bireylerin hak ve
yükümlülüklerini tanımlamada kilit rol yargıçlardadır. Dikey, İngiliz Anayasa
Hukukunun üstünlüğünü, bu hukukun, yargı kararları ile (kendi deyimiyle
“yargısal yasama” yoluyla) yapılmasına bağlamıştır.[44] Bu
ifade, hukuk devleti güvencesinde temel rolü yargıya bırakmaktadır. J. Raz
hukuk devletini bu role uygun iki temel ilke ile tanımlamıştır: Bunlar;
“insanların hukuk tarafından yönetilmeleri ve hukuka uymaları ile söz konusu
hukukun insanlara rehberlik yapabilecek nitelikte olmasıdır.[45]Diğer
yandan hukuk devleti, sadece bireysel hak ve özgürlükler ile hak arama
yollarından ibaret değildir, aynı zamanda yasama organının edimlerinin hukukla
sınırlandırılmasını da gerektirir. Türk hukukunun da içinde bulunduğu geniş bir
hukuk ailesinin kanunların anayasaya uygunluğu denetimi usulünü benimsemesi bu
anlayışın sonucudur. Burada, kanunların anayasa metnine Gore denetlenmesinden
değil, anayasanın ne olduğuna Yüksek Mahkemenin karar vermesinden söz ediyoruz.
Dicey, paternalist yönetim usullerinin hukuk devletine aykırı düştüğünü,
yürütme gücüne yargısal bir sınır getirmenin zorunluluğunu bu bağlamda ifade
etmiştir.[46]
2. Yasanın Yaratıcı Kaynağı
Olarak Devlet ve/veya Siyasal İktidar-Hukuk İlişkisi
A. Genel Bir Bakış
Sosyal bilimlerin konusu olan devlet, öncelikle hukuki bir
kavramdır ve yalnız hukuki olarak tanımlanabilir.[47]
Doktrinde bir görüşe Gore geleneksel hukuk dogmatizminin araçlarıyla
düzenlenemeyecek öyle bazı sorunlar vardır ki bu sorunlar “hukuki devlet
kuramı” olarak isimlendirilen farklı bir disiplinin alanındadır. Kullanımı,
devri, meşruiyeti vb. sorunlar çerçevesinde tartıştığımız iktidar kavramı,
devlet organları ya da hukuk devleti gibi hukuk diline ait kavramlar içinde bir
anlam kazanabilir. Egemenlik ve temsil gibi konular da devleti hukuk içinde
tanımlamamıza yardımcı olacak konulardır.
19. Yüzyıl’da devleti salt hukuki bir kavram olarak gören ve hukukla
özdeşleştiren öğreti egemen olmuştur. Bu öğretinin temeli egemenlik, temsil,
devlet fonksiyonları ve devletin organları gibi kurumların ve bunları üreten
kuramların bir devlet kuramının bileşenleri olduğu ve genel devlet kuramının
devleti tanımlayan değil oluşturan bir kuram olduğudur.[48]
Devletle
hukuk arasındaki ilişkinin kuramsal nitelik kazanmaya başladığı dönem
ortaçağ’dır. Ortaçağ siyaset kuramcıları kendilerini, devleti bir takım hukuki
temeller üzerine kurmak ve onu hukuki bir işlemin sonucu saymak zorunda
hissetmişlerdi. Diğer yandan devletin sadece hukuki temele değil, ahlaki ve
doğal bir gerekliliğe de dayalı olduğu konusunda tam bir görüş birliği
içindeydiler. Ayrıca öğretileri de devletin hukuk düşüncesini gerçekleştirmek
için görevlendirilmiş olduğu inancını taşıyordu. Bu inanç, hukukun devletle
aynı düzeyde yer aldığı ve devlete bağlı olmadığı yolundaki Ortaçağ
hukuk-devlet öğretisinin tam merkezinde idi. Bu cağda “hukuk için ve hukuk
içinde var olan devlet” düşüncesinde billurlaşan hukukun üstünlüğüne dayalı
eski Germen Hukuk-Devlet anlayışının[49]
yetersizliği konusundaki düşünceler, hukukla devlet arasındaki ilişkinin başka
temellerde yeniden kurulmasına ilişkin arayışları artırmıştı. Hukukun üstünlüğü
düşüncesine dayalı hukuk-devlet anlayışı hayatı, kamusal ve özel iliksileri
hukuki bir düzene bağlıyordu.
Otto
Gierke’in “Ortaçağ’da Siyasi Kurumlar: Devlet ve Hukuk” makalesinin giriş
cümlelerinden yaptığımız bu çıkarımlar kendi içinde çelişkileri de
barındırıyor: Bir yandan hukukun devlet için, devlete bağlı ve devlete Gore var
olduğu, öte yandan devletin hukuk için hukuka bağlı ve hukuka Gore var olduğu
nasıl düşünülebilir? Devlet ve hukukun birbirleri için birbirlerine bağlı ve
birbirlerine Gore var oldukları düşüncesi Ortaçağa yabancıdır. Ortaçağ, sorunu
pozitif hukuk düşüncesinin karsısına doğal hukuk düşüncesini koyarak çözmüştür.
Bu hukuk düşüncesi, dünyevi iktidarı asan bir ilkeden kaynaklanıyordu ve tam
bir bağlayıcı güce sahipti. Devletin varlığından önce “doğal yasa”nın bağlayıcı
bir kurallar bütünü olarak var olduğu ve bundan, doğrudan doğruya ya da dolaylı
olarak devletin kendi meşru kökenini bile borçlu olduğu hukuk kurallarının
doğduğu farz edilir. Doğal hukukun kuralları her şeyin ve herkesin üstündedir
ve ne yasalar, ne yöneticinin tasarrufları ne halkın kararları ne de gelenekle
bozulabilir. Doğal hukukun ebedi ve değişmez ilkeleriyle çelişen her şey
bütünüyle geçersizdir ve hiç kimseyi bağlamaz. Böyle bir hukuk anlayışından
egemenliği kullanan dünyevi iktidarın gücünün rasyonel ilkelerle sınırlanması
aşamasına, doğal hukuk düşüncesinin dini ve dünyevi egemenlik alanlarına
giderek artan ve güçlenen saldırıları nedeniyle ulaşılmıştır. “Yöneticinin
tanrısal hakkı” düşüncesinden temellenen monarşi ile egemenliği halka ait bir
yetki olarak gören cumhuriyet arasındaki en belirgin fark da yasa kavramı ve
bunun uygulanışında ortaya çıkmıştır. Yöneticinin egemenliğini yani monarşiye
savunanlar pozitif hukuku yöneticinin acık ya da örtülü olarak ifade edilen
iradesiyle özdeşleştirmişlerdir. Yöneticiyi kendisinin ya da seleflerinin
yaptığı yasaların önünde ve üzerinde görmüşlerdir. Cumhuriyetin yöneticileri
ise halk tarafından yapılan ya da halkla birlikte yaptıkları yasalara
bağlıdırlar. Monarkın, yasanın ruhu olarak davranıp mevcut hukuku, her münferit
olayda o anın ihtiyacına göre ağızlarından çıkan bir sözle değiştirebilmesi,
yasalara bağlı olmayan iktidarlar olgusunu ortaya çıkarmıştır. Egemenliği
bütünüyle ya da kısmen halka dayandıran yazarlar ise bu öğretiye cephe
almışlardır. Halk egemenliğini temel ilke olarak kabul eden kuramın
savunucuları, yönetim biçiminin önemli olmadığını, yasaların bağlayıcı gücünün
daima toplumun rızasına dayandığını belirtmişlerdir. Yasama ve yürütme
kuvvetlerinin birbirinden ayrılması bu düşünce paralelinde önerilmeye başlanmış
ve bu ayrım o andan başlayarak hukukun üstünlüğü (hukuk devleti-
Rechtsstaat)düşüncesinin gelişiminde en önemli yeri tutmuştur.[50]
Devlet,
modern cağa ait bir kavramdır. Onu hukuki bir yapı olarak tanımlamanın ilk ve
temel nedeni ise, yasayı uygulayan bir güç olarak siyasi iktidarın bu yapı
içinde varlık kazanmış olmasıdır. Doktrin, yasayı askın bir hukuk kaynağına
bağlayan doğal hukuk anlayışından, modern devletin ortaya çıkısına paralel bir
gelişme ile somut bir iradeye bağlayan bir düşünsel yaklaşıma çevrilmiştir. Bir
başka deyişle hukukun kaynağını devlette bulan ve hukuki pozitivizm olarak da
isimlendirilen bu yeni anlayış, ulus devlet kavramının da merkezinde bulunduğu
bir hukuk düşüncesini biçimlendirmiştir. Bu düşünceye Gore hukukun kaynağı
devlettir. Bu anlayış; yasayı, devlette yönetici sıfatını haiz egemen iradenin
urunu saymak yoluyla, modern bir toplumda siyasi iktidarın her turlu keyfi
tasarrufuna acık kapı bırakan tartışmalı bir zeminde oturmaktadır. Yönetim
işlevini üstlenmiş, kullandığı egemenlik yetkisini dünyevi bir kaynağa yaslamış
siyasal iktidar, günümüzde devlet ve demokrasi ile ilgili tüm sorunların
anahtar kavramı olarak hukuk ve siyaset arasındaki ilişkiyi, bu ikisine özgü
meşruiyet vb. konulardaki tartışma alanlarının sınırını da kendisi
belirlemektedir. A. Y. Sarıbay, konuya ilişkin soruyu söyle soruyor[51]:
“Eğer hukuk, iktidar (egemen) ile ilintili; iktidar, bir toplum kesiminin
diğerleri üzerinde uyguladığı bir kontrol mekanizması; anayasa da iktidarın
(egemenin) yasası ise; halkın iktidarı kimin üzerinde uygulanacaktır?”
Sartori’nin de “Halk egemenliğinin nesneleri, yöneldiği kimseler kimlerdir?”
seklinde sorup “halkın halk üzerindeki iktidarı” biçiminde verdiği cevap; yine
Sartori’ye Gore, halkın denetimini yitirecek olması halinde, halk üzerindeki
egemenliğin, halk egemenliği ile hiçbir ilgisinin kalmaması tehlikesini
içermektedir. Sarıbay, bunun bir tehlike değil modern politikanın izahı mümkün
ontolojik bir boşluğu olduğunu söyler[52].
Konuya döndüğümüzde; Ortaçağa özgü “dünya ötesi bir odağa bağlı egemenlik” ve
bu odak merkezli “dünya ötesi bir kitabın değişmez emirlerinin dünyevi düzlemde
yerine getirilmesi[53]”
amaçlı siyaset yapma anlayışının, yeni egemenlik ve sözleşme kurgusuyla yasa
yapım yetkisini “ulus” olarak adlandırılan soyut bir bütüne devretmesi, modern
düşüncede siyaset-hukuk ilişkisini tamamen farklı kodlarla düşünmemizi
sağlamıştır. Buna bağlı olarak; yasa da artık her ulusun kendi koşulları
doğrultusunda kendi iktidarı aracılığı ile belirlediği kendi doğrusu veya
yanlısı olacaktır. Dolayısıyla iktidarını dünyevi kavramlar üzerinden tanıyıp
kurumsallaştıran modern devletin, hukuk devletine evirilmesi, ürettiği hukukun
niteliği ve bu hukukla ilişkisi üzerinden değerlendirilmelidir. Ama önce,
yasallık, anayasallık ve hukukilik çemberlerine özgül iradesiyle asama girmiş
bu devletin ilk tanımlayıcı karakteri bir ulus-devlet olusudur. Ulus, hukuk
yapma veya yasa yaratıcılık olarak tanımlayabileceğimiz egemenlik yetkisi
kendinde olan, bu niteliğiyle meşruiyetini de kendinden alan bir varlıktır.
Modern devlet, böyle bir varlığa yaslanmak suretiyle, kendi siyasal çatısı
altında egemenlik, bağımsızlık, ulusal yasalara bağlılık, tüzel kişilik
kavramlarını da yan yana getirmiştir.
Devlet-hukuk
ilişkisinde öncelik ve birinin diğerine kaynaklık edip etmediği sorunu, bu
ilişkiye bağlanacak sonuçları da etkilemektedir. Devletin hukuka önceliği
görüsü, devletin yalnızca bir hukuk kaynağı olmayıp, bilakis kendisinin bir
hukuki yapı olduğu olgusunu engelleyecektir. Hukukun devletin önünde ve üstünde
yer aldığını varsaydığımızda ise devlet öncesi ve ustu bir hukuku kabul ve
doğal hukuk öğretisinin bir yenilenmesi gerçeği ile karsı karsıya kalırız[54].
B. Devletin Hukuku ya da Hukuki
Pozitivizm
Hukuki
pozitivizmi tarih boyunca diğerlerinden ayıran olgu, hukukun hep yaratılmış bir
şey, yapay bir yaratının nesnesi ve sonucu biçiminde norm ya da normlar bütünü
olarak ele alınmasıdır. Hukuki pozitivizmin temel ilkesine Gore yasanın
yaratıcısı gerçeklik değil otoritedir. Yaratılmış hukuktan genellikle yasama
hukuku, yani egemen bir irade tarafından yaratılmış hukuk anlaşılmaktadır.
Yasamanın yaptığı hukukun meşruiyetine iliksin baslıca itiraz, bu hukukun
halkın inanç ve beklentilerine uygun olma yönünde taşıdığı eksikliktir. Bu
durumda hukuk yaratmanın diğer yöntemi olan örf ve adetle yasama hukuku
arasındaki meşruiyeti karşılama acısından kurulabilecek ilişki nasıl olmalıdır?
İkisi arasında siyasi acıdan anlamlı bir fark; ilkinin görece merkezi bir
usulle, ikincisinin ise görece âdem-i merkeziyetçi bir usulle yaratılmış
olmasıdır. Yasalar yasa yapma amacıyla kurulup bu çerçevede işlev gören bir
organ tarafından yapılmaktadırlar[55].
Demokrasiyi “normların âdemi merkezileştirilmiş bir yöntemi” olarak tanımlayan
Kelsen’den esinlenerek, normların yaratılmasının merkezileştirilmiş yöntemi
olan yasa yapma iktidarını, otokritik bir yönetim bicimi saymak mümkündür.
Görülüyor ki, yasa devleti - parlamentonun üstünlüğü ve çoğunlukçuluk
ilkelerini yan yana getiren bir yasa anlayışında temel problem, bu anlayışın
demokratik bir temele oturmuyor olmasıdır. Parlamentolu demokrasileri
demokratik kılan, ulusal temsil organı olan parlamentonun yasa yapma iktidarı
değil, ulusun bu iktidarı denetlemek ve tasarruflarını hukuki kılmak için yine
egemenlik yetkisi içinde var ettiği kurumlardır. Kelsen, “özel organlar
tarafından yaratılan yasama hukukuna doğru teknik gelişimin dinamik bir
merkezileşmeyi ve buna bağlı olarak da demokratik hukuk yaratımı yönteminde de
bir küçülmeyi ifade ettiğini” savunmuştur. N. Bobbio, Kel sen’in bu bakış
acısının, yasama hukukunun tanımı gereği otokritik bir hukuk olduğu yolundaki
bir düşünceyi yansıtmadığı, temsili demokrasilerde olduğu gibi uyruklara
dolaylı da olsa, yasanın yapılmasına katılma hakkı tanındığı anda yasama
hukukunun demokratik olabileceği savını da içerdiğini belirtir[56].
Ancak bu durumda da yasanın demokratik niteliğini belirleyen, yurttasın her bir
yasanın oluşumuna katılırken sahip olduğu bilinç düzeyidir.
İlkeler ve kurallar arasındaki anlam farkını
görebilmek, bunları birbirine arıttırmadan yerli yerince kullanma ve yapılacak
tartışmaların da daha sağlıklı yürütülmesi acısından yararlı olacaktır Örneğin
ulusal egemenlik ilkesel bir kavramdır. Bu kavramın algısına yönelik
karışıklık, devlet kurumlarının görev ve yetkileri konusunda yaşanan kavgaların
da sebebini oluşturmaktadır. Ulusal egemenlik ilkesinin, ulusun egemenliği
elinde bulundurma
İradesinin
ifadesi olarak değil de, her devlette uygulanma bicimi ne olursa olsun,
“egemen” denilen ve her zaman ulus içinde gerçek anlamda var olan bir ustun
iktidar iddiasını beslemek için kullanılması yanlıştır[57].
Aynı şekilde kuvvetler ayrılığı ilkesi de, uygulamada görev ve yetkilerin nasıl
kullanıldığına, kuvvetlerin nasıl iç içe geçtiğine bakılmaksızın salt her
devlette bu kuvvetlerin var olduğuna ilişkin bir iddiayla geçiştiriliyorsa,
kavramların ruhlarından ve amaçlarından uzaklaştıklarını söylemek mümkündür.
Bilhassa, ulusal egemenlik ilkesi ile yan yana ve hatta onunla özdeş kullanılan
“parlamentonun üstünlüğü” ilkesi bu yanlış algıdan payını fazlasıyla almış
görünmektedir. Egemenliğin kayıtsız şartsız ulusa bağlı bir yetki olarak ortaya
çıkması, monarşiye karsı verilen savaşta kazanılan ilk mevzi idi. Ancak
“kayıtsız şartsız bağlılık” kavramı, bu savasın özel koşullarından türeyen bir
kavram değil, Ortaçağ soyluluğunun tam göbeğinde yeşermiş bir kavramdı. Feodal
ilişkiler piramidinin harcının “efendiye kayıtsız şartsız sadakat” olduğu
hatırlanırsa, iddiamızın gerçekliği kabul edilir. Devlet düşüncesindeki gelişme
ve modern devletin kurumlarının şekillenmesi aşamasında “kayıtsız şartsız
bağlılık” kavramı, geliştirilmesi mi yoksa ortadan kaldırılması mı gerektiği
noktasında değil, bu bağlılığın merkezinde kimin olacağı noktasında çekişme
konusu edilmiş, kazanan parlamento olmuştur[58].
Bugün, Türkiye örneğinde bir kısım hukukçuların öncülüğünde ulusal
egemenlik-parlamento-yasa özdeşliği sağlanarak yaratılan siyasi iktidar
fetişizmi ve yargı düşmanlığı, hukuk devletine giden yolda birkaç yüzyıldır
alevli bir şekilde yaşanan doktrinler tartışmalardan bihaber görünüyor. Oysa
Locke daha 18. Yüzyılda, “yasa koyucu ya da en yüce güç, keyfilikle ve
rastlantısal kararlarla yönetebilmek yetkesine sahip olduğu sanısına
kapılmamalıdır. Bu güç, adaleti kamuya duyurulmuş sürekli yasalar ve tanınmış
ve yetkilendirilmiş yargıçlar yardımıyla gerçekleştirilmelidir” diyerek sorunun
o cağda tıpkı bugünkü gibi acık ve net görüldüğünü ve çözümünün de ne
olabileceğini ortaya koymuştu[59].
Çoğunluğa hukuki sınırlar getirilmesi zorunluluğu, her zaman duyulan çoğunluk
baskısı korkusundan beslenmiştir.[60]
Sorun;
siyasi iktidarın yasalar yoluyla çoğunlukçu baskı yaratabilme potansiyelidir ve
kanun fetişizmi ile beslenmektedir. Düşünsel kaynaklarını Malberg’de bulduğumuz
bu anlayış, çağdaş anayasacılık hareketlerini etkilediği gibi, Türk anayasa
doktrinini de şekillendirmiştir. Malberg devlet fonksiyonları tasnifinin
organik ve prosedural unsurlar üzerine kurulu olduğu, devlet işlemleri
rejiminin formel verilere Gore tespit edildiği görüsündedir ve kanun kaynağının
taşıyıcısı olarak temsili rejim teorisini geliştirmiştir. Bu anlamda kanun
teorisi, kanunun hukuki değerini ve asli niteliğini, yapıcısının, Parlamentonun
siyasi konumuna bağlamaktadır. Bu teoriyi yorumlayan Burdeau, Malberg’in hukuki
acıdan devlet organı, siyasi acıdan halkın temsilcisi olan parlamentoyu siyasi
iradenin hukuk kuralına dönüştüğü bir pota saydığı sonucuna varmıştır. “Yasadan
önce sadece siyasi güçler, yasadan sonra sadece hukuk kuralları vardır”[61].
Milli
egemenliğin tek temsilcisi yasa koyucunun işlemi olan yasaların, diğer devlet
iktidarı işlemlerine üstünlüğü anlayışı, parlamentoların hegemonya kaynağını
hazırlarken, “yürütmenin düzenleme iktidarı Teorisi”nin de alt yapısını meydana
getirmiştir. Bu kuramsal açıklama semasının neredeyse aynen uygulandığı bir
model, İngiliz siyasal sistemidir. İngiliz parlamentosu egemen bir anayasa
meclisidir. İstediği kanunu kabul eder, hükümet sistemini değiştirebilir, yeni
kral tayin edebilir, adalet sistemine müdahale edebilir ve yurttaşların kişisel
haklarını ortadan kaldırabilir. Parlamento ile halk arasında hiçbir hukuksal
fark yoktur. Sanki tüm millet o parlamentoda mevcutmuş gibi her turlu hak ve
yetkileri parlamentoda temsil edilir, parlamento milletin adeta kendisidir.
Parlamento hem pratik hem de hukuki bakımdan millet iradesinin tam olarak
tecelli ettiği yegâne organdır. A.V. Dicey de bunları hem ifade etmiş hem de
uygulamasını savunmuştur fakat parlamentonun üstünlüğü ilkesini bu şekilde
savunurken, hukuk devleti yönünden mahkemelerin hukuk yapması anlamında
“yargısal yaşama”nın varlığını güvence olarak ifade etmişti[62]. Bir
başka deyişle parlamentonun, prosedüral hukuk devletinin amacı ve gereklerini
asan bir yasa yapması söz konusu değildir. Prosedural hukuk devleti ile yasa
yapma arasında kurulmuş olan bu denge yasalaştırmanın özgürlükler aleyhine bir
tehlike yaratmasını engellemektedir.
Parlamentoyu
millet iradesinin tecelli ettiği tek yer olarak görme yönündeki kuramsal
yargılardan hareketle, Türk siyasi sisteminde de parlamentonun rolü ve işlevi
aynı şekilde anlaşılmak istenmektedir. Özellikle, anayasa yargısının kabul
edildiği 1961 Anayasası’nın yürürlük kazandığı tarihten bu yana yargının
konumu, ulusal irade ve ulusal egemenlik kavram- lafının harmanlandığı bir
teorik atmosferde hep tartışma konusu yapılmış parlamentonun kaybettiği ileri
sürülen itibarın iadesi sık dillendirilir olmuştur.
Oysa
yazılı anayasa geleneğinin ilk ürünleri olan ABD ve Fransız Anayasaları bu
denli güçlü ve egemen bir parlamento tasavvur etmemişlerdir. Amerikan Anayasasına
Gore, Kongre ve yürütmeyi temsil eden Başkan, anayasaya müştereken bağlıdırlar
ve anayasanın çizdiği yetki sınırlarının dışına çıkamazlar, eğer çıkacak
olurlarsa bu onlar acısından yetki ihlalidir ve kanuna aykırı hareket etmiş
olurlar. Fransız devriminden sonraki tüm anayasalarda yurttaş haklarını yasama
ve yürütme organlarının taarruzundan korumak maksadıyla ulusal meclisin üstünde
yer alan ve onu kontrol eden bir anayasa düşüncesinde karar kılındığını
gösteren ilke ve izler vardır[63].
Amaç acıktır: Ulusal iradeyi temsil iddiasındaki çoğunluğun, kanunlar yoluyla
oluşturacağı baskının özgürlükleri yok etmesini önlemek veya daha kısa ve yalın
bir anlatımla; çoğunluk baskısı yoluyla kurulan çoğunluk despotizmini
engellemek. Çoğunluk baskısı, yönetenlerin yasalar yoluyla kurdukları, yasa
yapma yetkisinin kötüye kullanımını da içeren bir baskı turudur. Bu tarz bir
kötüye kullanma, bir tiranın veya bir monarkın eyleminden farklıdır, çünkü hur
demokratik sistemlerde çoğunluğun anayasaya uygun olarak yaptığı her tasarruf
yasal olacağından çoğunluk baskısını yaratan kötüye kullanımın temelinde
anayasa vardır, yasa vardır. Yasama meclislerinin, müstebit bir çoğunluğun
kolay bertaraf edemeyeceği anayasal sınırlarla sınırlanması çağdaş demokratik
sistemlerde anayasaların en temel işlevidir. Temel hak ve özgürlükler olarak
isimlendirilen ve çağdaş anayasaların hemen hepsinde kategorik bir bicimde yer
alan özgürlüklere ilişkin anayasal hükümler ve bu özgürlüklerin nasıl
düzenleneceği veya sınırlandırılacağına ilişkin yine anayasa ile getirilen
kayıtlar dışında, anayasal bir sistem; yasama meclisleri yoluyla yapılan yasama
tasarruflarında da aynı kayıtları koymak zorundadır. Yasaların anayasaya
uygunluğunu kollayıp gözeten anayasa hükümlerinin yöneldiği amaç da budur. Tam da
bu noktada, yasama organının yapmış olduğu yasalara karsı yargısal denetim
yoluyla oluşturulan barikatın bir milli irade gaspı olduğu, “yargıçlar
hükümeti” kavramını besleyen böyle bir uygulamanın demokrasi düşüncesi ve
uygulaması ile bağdaşmayacağı yolundaki tezlere cevap verebilmek için
yukarıdaki açıklamalarımız eksik ama uyarıcıdır.
[1] Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi
[2] M. Tevfik Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, XII Levha,
İstanbul 2008, ONSOZ, s. 2.
[3] M.T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 199, Bkz. Karl
Lowenstein; Politicial Power and The Governmental Process, University Chicago
Press, 1957, s. 18.
[4] Bakır Cağlar; Anayasa Bilimi, s. 3.
[5] Erdoğan Teziç; Anayasa Hukuku, s. 2. Karl J. Friedrich; Sınırlı
Devlet, cev. Mehmet Turhan, Önsöz, s. 8.
[6] M. Tevfik Özcan, bu gelişmeyi; “hukukun reform amaçlı olarak
araçsal kullanımı” olarak ifade etmiştir. Bkz. M. T. Özcan; Hukuk Sosyolojisine
Giriş, 3. bası, Kavim Yay., İstanbul 2007.
[7] Bkz. Bakır Cağlar; Anayasa Bilimi, s. 4. Ayrıca bkz. age, s. 24:
“Politikayı hukuk kıskacına sokan plüralist demokrasilerin yeni dengelerinde
“Hukuk olarak Anayasa Hukuku” yeni Anayasa Hukukunun adıdır. Hukuk kıskacında
politika ve politika kıskacında hukuk ikilisi, sistem analizlerinde kilit-ikili
olmaya adaydır.”
[8] B. Cağlar; “Kıt’a Avrupasında Yeni Kurumsallaşma Denemeleri: Hukuk ve Demokrasi”, Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s. 233-282 (s. 249).
[9] Karl Doehring; Genel Devlet
Kuramı, Cev. Ahmet Mumcu, İnkılâp, Ankara 2002, s. 1-208.
[10] Karl Doehring; Genel Devlet
Kuramı, Cev. Ahmet Mumcu, İnkılâp, Ankara 2002, s. 1-208.
[11] ABD’de Federal Yüksek Mahkeme’nin Marbury&Madison
Davasındaki kararında bu ifade kullanılmıştır. Aktaran: K. Doehring; Genel
Devlet Kuramı, s. 209.
[12] M.T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 200.
[13] Orhan Münir, Çağıl; “Filozof Immanuel Kant’ın Sisteminde Ahlak
ve Hukukun Felsefi Esasları”, İ.U.H.F.M., C.XIII, s. 3, Yıl 1947, s. 1126, Y. Isıktaç;
Hukuk Felsefesi, s. 199, Ahmet Ulvi Türkbağ; “Immanuel Kant’ta Özgürlük, Ahlak,
Hukuk ve Devlet, H.F.S.A., 2. Kitap, Afa Yay., İstanbul 1995, s. 77, K.
Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 209.
[14] Bkz. Giorgio Del Vecchio; Hukuk Felsefesi Dersleri, Sermet
Matbaası, İstanbul 1962, s. 381, Kant için bkz. Ernst Cassirer; “Kant’ın Yasamı
ve Öğretisi, Doğan Özlem’in Bütün Çevirileri-1, İnkılâp Kitabevi, İstanbul
1988.
[15] Jim Corkery, “the Rule of Law”,
The National Eagle (Nowember 2000), pp.3-7’den AKTARAN: M. Tevfik Özcan; Modern
Toplum ve Hukuk Devleti, s. 198- 199, Bkz. İ. O. Kaboğlu; “Türkiye’de Hukuk
Devletinin Gelişimi”, içinde: Hukuk Devleti, Hazırlayan: Hayrettin Ökçesiz, Afa
yay.; İstanbul 1998, s. 89. H. Ökçesiz;
“Hukuk Devleti”, içinde: Hukuk Devleti, Afa Yay., s. 17-34 s. 17.
[16] K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 219.
[17] Ernst Rudolf Huber; “Modern Endustri Toplumunda Hukuk Devleti ve
Sosyal Devlet”, içinde: Hukuk Devleti, Ed. Hayrettin Ökçesiz, Afa Yay.,
İstanbul 1998, s.58
[18] Gianfranco Poggi; Modern Devletin Gelişimi: Sosyolojik Bir
Yaklaşım, Bilgi Un. Yay., İstanbul 2001, s. 120.
[19] P. Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, içinde: Devlet Kuramı, s. 373.
[20] Michel Troper; “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne, içinde: Devlet Kuramı, s. 344, Philippe Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, içinde: Devlet Kuramı, s. 373. Türkiye’de yargı kurumlarının durusu ve vermiş oldukları kararlarla sistem içinde oynadıkları rolü kıyasıya eleştiren ve bir yargıçlar devletine yönelim tehlikesi olduğunu savunan bazı yazarlar, 19. yüzyılda hukuk devleti anlayışının berraklaşması öncesinde yaşanan tartışmaları ülkemizin gündeminde tutmaktadırlar. Meclisin yeni yasaları yaparken yargı kararlarına uyması gerektiği yolundaki Danıştay bildirisi üzerine: Bkz. Y. Atar; “Yargı, Meclisin belirlediği hukuk kurallarına uymakla yükümlüdür. Hukuk kuralarını ise yasama organı belirler. Hukuk kuralları zamanın ihtiyaçlarına göre değişir, bunu yapacak yegâne organ da T.B.M.M.’dir Danıştay’ın mantığından hareket edilirse yasama organının ne anayasayı ne de kanunları değiştirmesi söz konusu olamaz. Bu durumda hiçbir işlevi kalmayan Meclisin feshi gerekir.” Yeni Şafak, 1 Şubat 2008, S. Yazıcı; “Türkiye’de anayasanın üstünlüğü ilkesinin de üzerine yargının üstünlüğü ilkesini yerleştirip yargı kararlarına efsanevi bir mana yüklenmekte, böylece kanunların değişmezliği kanısına ulaşarak bütün yasama ve yürütmeyi de bu süreçlere uydurma çabası hâkim olmaktadır. Bu durumda yüzyıllar geçse de, yargı kararları değişmezse Türkiye’de hukuk sisteminin değişmeyeceği gibi gerçek dışı bir sonuç ortaya çıkmaktadır.” Yeni Şafak, 1 Şubat 2008, E. Özbudun; “Yargının Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı”, Zaman, 26.6.2007, “Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi”, Zaman, 3 Mayıs 2007. T. Tarhanlı; “Vatanı Korumak Yargıcın İsi Değil”, Röportaj, Radikal, 31 Ekim 2005, S. Yazıcı; “Bu yargıçlar devleti kurulması sureci”, Röportaj, Taraf, 26.5.2008, F.H. Erdem; “Yargının Siyasal İktidar ve Devlet İktidarı Karsısında Bağımsızlığı Sorunu”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan - Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi, Sayı 6, Eylül 2005, J. Lagendijk; “Türk Hukuku Derin Yara Aldı”, Zaman, 5.5.2007, M. Sentop; “Anayasa Krizini Çözmeden Siyasi Krizler Bitmeyecek”, Zaman, E. B. Ekinci; “Yargıda Reform Sart Oldu”, Zaman 16.6.2008.
[21] P. Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, s. 359-376 (s.
372).
[22] H. B. Mayo; Demokratik Teoriye Giriş, cev. Emre Kongar, TSİD
Yay., Ankara 1964, s. 51-52.
[23] K. Doehring; Genel Devlet Kuramı, s. 215. Ayrıca Bkz. İ.O.
Kaboğlu; Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 4. bası, Legal, s. 401-402.
[24] İ. O. Kaboğlu; age, s. 406.
[25] Bill Schuerman; “The Rule of Law and the Welfare State: Toward a
New Synthesis”, in: Politics and Society, Vol.22, June 1994, p.197.
[26] G.D. Vecchio; Hukuk Felsefesi Dersleri, s. 405.
[27] Bkz. Bülent Tenor-Necmi Yüzbaşıoğlu; 1982 Anayasasına Gore Türk
Anayasa Hukuku, 9. bası, Beta, İstanbul 2009, s. 97.
[28] Bkz. E. McNall Burns; Çağdaş Siyasal Düşünceler 1850-1950, Cev.
Alaaddin Senel, Birey ve Toplum Yay., 2. bası, Ankara 1984, s. 120-122.
[29] Lucien Sfez; “Duguit ve Devlet Kuramı: Temsil ve İletişim”,
cev.Ayca Cinic, içinde: Devlet Kuramı, s. 403-421 (s. 407). Bkz. L. Duguit;
“Egemenlik ve Özgürlük”, cev. Didem Kose-Sedef Koc, içinde: Devlet Kuramı, Dost
Yay., s. 379- 400
[30] Jacques Chevallier; L’etat de droit, 2. baskı, Paris 1994, s.
11-67’den AKTARAN: P. Braud; Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri, s.
[31] İ. Arsel; Anayasa Hukukunun Umumi
Esasları Birinci Kısım: Demokrasi, Güven Matbaası, Ankara 1955, s.
[32] P. Braud; “Devlet: Hukuki Öğretinin İkilemleri”, içinde: Devlet
Kuramı, s. 374. Bkz. M. T. Özcan; Modern Toplum ve Hukuk Devleti, s. 204-
[33] Bkz. P. Braud; agm, s. 376.
[34]Anayasanın hukuk
ile siyaset arasındaki gerilimli alanda yer alan bir metin olduğu yolundaki ifade,
su tebliğden esinlenerek oluşturulmuştur: Rudolf Machacek; “Temel Hak Temini
İle Politika Arasındaki Gerilimli Alanda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı 9,
s. 47-61.
[35] M. Koçak; Devlet ve Egemenlik, s. 132.
[36] Tanım için bkz. L. Lipson; Siyasetin Temel Sorunları, s. 64,
Ayrıca bkz. A. P. d’Entreves; “Devlet Kavramı”, Cev. Basak Baysal, içinde:
Devlet Kuramı, s. 193- 211 (s. 199 vd.). Bkz. C. Schmitt; “Somut ve Cağa Bağlı
Bir Kavram Olarak Devlet”, içinde: Devlet Kuramı, s. 245-257.
[37] Bkz. C. J. Friedrich; Sınırlı Devlet, s. 189.
[38] C. Bali Akal; “Bir Devlet Kuramı İçin Giriş”, içinde: Devlet Kuramı, Dost Yay., s.
[39] C. Wright Mills; The Power Elits, Oxford University Press, New
York 1957, s.22, K. J. Friedrich; Sınırlı Devlet, s.
[40] Bkz. T. Z. Tunaya; Siyasi Kurumlar ve Anayasa Hukuku, s. 158.
[41] L. Lipson; Siyasetin Temel Sorunları, s. 90.
[42] Bkz. M. T. Özcan; Hukuk Sosyolojisine Giriş, s. 46.
[43] M. T. Özcan; Hukuk Sosyolojisine Giriş, s. 46.
[44] A.V. Dicey; Introduction of the Study of the Law of the
Constitution, 8th ed., London, Mac Millan &co, 1915, pp. 182 vd.
[45] Joseph Raz; The Authority of Law: Essays on Law and Morality,
Oxford University, Oxford 1979, p. 210.
[46] Bkz. A.V. Dicey; Introduction…, pp. 185-188.
[47] G. Jellınek’den AKTARAN: Michel Troper; “Hukuki Devlet kuramı Üstüne”, içinde: Devlet Kuramı, s. 341.
[48] Michel Troper; “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne”, içinde: Devlet
Kuramı, s. 342-343.
[49] “Rudolf Gneist, hukuk devletinin niteliğini araştırırken bunun,
kökenleri Orta Cağ hukukunda bulunan özgül olarak Alman nitelikli bir kavram
olduğunu ileri sürer.” Bkz. Michel Troper; “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne”,
içinde: Devlet kuramı, s. 349, Bkz. Y. Isıktaç; Hukuk Felsefesi, s. 104.
[50] Özellikle de Padovalı Marsilius ve Nicholas Cusanus bu noktada
modern fikirler geliştirirler. Su da gözlenmiştir ki, Ortaçağda pek çok yazar,
Monarşi için kabul etmedikleri yasamanın yürütmeden ayrılması sisteminin
Cumhuriyet rejiminde olabileceğini belirtmişler ve bu ayrımın da Cumhuriyetin
ayırt edici yönü olduğunu söylemişlerdir. Bkz. Otto Gierke; “Ortaçağ’da Siyasi
Kurumlar: Devlet ve Hukuk”; dipnot 13, s. 506.
[51] Ali Yasar Sarıbay; “Politik Anayasacılık: Hukukun Politik Mantığı”, içinde: Prof. Dr. Ergün Özbudun’a Armağan, Cilt I - Siyaset Bilimi, s. 383-397 (s. 388).
[52] A. Y: Sarıbay; age, s. 388.
[53] C. Bali Akal; age, s. 21.
[54] Bkz. G. Radbruch; “Hukuk Devleti”, cev. Hayrettin Ökçesiz,
içinde “Hukuk Devleti”, Afa, s. 11-16 (s. 11-12).
[55] Norberto Bobbio; “Kelsen ve Hukukun Kaynakları”, içinde: Devlet
Kuramı, s. 462 vd. N. Bobbio, burada, hukuk yaratmanın baslıca iki bicimi olan
orf ve adet hukuku ile yasa arasındaki ayırıcı unsurlar konusunda Kelsen’in
görüşlerine yer vermiştir. Normların yaratılmasının merkezileştirilmiş bir yöntemi
olan yasama organınca yasa yapımı, otokratik bir yöntemdir.
[56] N. Bobbio; agm, s. 464.
[57] İ. O. Kaboğlu, Fransa’da 1791
Anayasası ile ulusal meclisin kendisini kurucu meclis ilan ederek yasama erki
ile kurucu erki birleştirdiğini ve böylece egemenliğin kurgusal sahibi millet
iradesinin halkın belirlediği temsilcilerden oluşan meclis
tarafından ifade
edildiği için gerçek egemenin yasa koyucu olduğunu ve bu
varsayımın,
yasayı “genel iradenin ifadesi” olarak kabul eden 1789 Bildirgesi’nden
kaynaklandığını belirtir. Bkz. İ.O. Kaboğlu; Anayasa Hukuku Dersleri, s. 5.
[58] Arthur Maurice Hocart; “Krallar ve Danışmanları: Yasa”, içinde:
Devlet Kuramı, s. 90. “…İngiltere’de Parlamento kazandı ve artık, eskiden
Kutsal Hak’kın en fanatik yandaşlarının ileri sürdükleri gibi kayıtsız şartsız
bir itaat beklemektedir. Monarşiye de teselli ödülü olarak kayıtsız şartsız
hanedan hakkı kalmıştır.”, H. Mayo; “seçilmiş temsilcilerin (parlamentolar
vasıtasıyla) yaptıkları yasalar ve güttükleri siyaseti meşru kılan ve
dolayısıyla bağlayıcı hale koyan unsurun arkasında seçmenlerin çoğunun
bulunduğuna dair bir inanış olduğunu” ifade eder. “Ancak bu kararlar gerçekte
seçmenler tarafından doğrudan doğruya alınmadığı için iddianın doğruluğunu
göstermek bakımından bazı mantıki bağların kurulması gerekir ki, bu bağlar
genellikle çok zayıftır, çünkü (uygulanan) secim sisteminin etkinliğine
bağlıdır.” (bkz. H. Mayo; Demokratik Teoriye Giriş, s. 67), Meşruiyet
gereklidir fakat dünyanın hiçbir yerinde demokratik hükümetlerin meşruiyeti
bütün seçmenlerin küçük bir modeli olması esasına dayanmaz (s. 69)der, O’na
göre; “anayasa düzeni, oyunun kurallarında vardır, yani anlaşma, güdülen kamu
siyasetlerini icra edilmeden hatta münakaşa bile edilmeden önce meşru kılar”
(s.70).
[59] Bkz. AKTARAN: Hayrettin Ökçesiz; “Hukuk Devleti”, s. 18.
[60] H. Mayo; Demokratik Teoriye Giriş, s. 158
[61] Carre de Malberg, Contribution, s. 694 vd.’dan ve G. Burdeau;
“L’apport de Carre de Malberg…’den s. 104’den AKTARAN: B. Cağlar; Anayasa
Bilimi, s. 57.
[62] Bkz. A.V. Dicey; Introduction…, s.191, K. Doehring; Genel Devlet
Kuramı, s. 203., M.T. Özcan; Modern Toplum ve…, s. 222.
[63] Bkz. J. Bryce, Amerikan Siyasi Rejimi, s. 12-13.