Sedat ÖZCAN*

Günümüzde ifade özgürlüğü, özellikle gelişmiş toplumlarda çok geniş anlamda yorumlanabilen bir kavram haline gelmiştir. Öyle ki en can yakıcı, aykırı ve kitleleri sokağa dökebilecek nitelikteki söz ve yazılar bile ifade özgürlüğü kapsamında görülebilmektedir. Bunun en bariz örneğini karikatür krizi sırasında, bütün İslam dünyasının ayağa kalkmasına rağmen, Danimarka hükümetinin söz konusu karikatürleri özgürlükler bağlamında ele almasıyla gördük.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, AİHM tarafından ifade özgürlüğünün bir nevi tezahürü olarak ele alınmaktadır. Bu nedenle AİHM, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin mümkün olduğunca sınırlandırılmamasını savunmaktadır. Son zamanlarda özellikle toplumsal olaylara müdahale nedeniyle AİHM’ye birçok başvurunun yapıldığını ve bunun yanında ülkemiz aleyhinde birçok ihlal kararının verildiğini görmekteyiz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 11.maddesine göre, herkes asayişi bozmayan toplantılar yapma hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir.

AİHM’ye göre toplantı “bireylerin bir fikir ya da amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş, vb. gibi, hangi şekil altında olursa olsun, bir araya gelmeleri” olarak tanımlamaktadır (Christians against Racism and Fascism-İngiltere).

AİHS 11. maddenin başlığından da anlaşılacağı üzere toplantı yapmak bir özgürlük olarak ele alınmaktadır. AİHS’de ve AİHM içtihatlarında özgürlük kuraldır, sınırlamalar ise istisnadır. Ancak şartların oluşması halinde ve ölçülü olması durumunda özgürlüklere sınırlamalar getirilebilir. Özgürlüklerin kullanılmasına getirilecek sınırlamaların ölçüsü kaçtığında, yani özgürlüğü kullanmak için özgür olmak yetmemeye başladığında ise sınırlamalar kural, özgürlükler ise istisna durumuna gelebilmektedir.

Toplumsal olaylara müdahale edilirken AİHM’nin baz aldığı genel ilkeleri ve içtihat kararları bulunmaktadır. AİHM, yapılan müdahalenin “kanunda öngörüldüğü”, “bir ya da daha fazla meşru amaca hizmet ettiği” ve söz konusu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli olduğu” müddetçe 11. maddenin ihlaline yol açmayacağını belirtmektedir (Balçık ve diğerleri-Türkiye).

AİHM, AİHS’nin 11. maddesi tarafından güvence altına alınan toplantı özgürlüğünün anlamını yitirmemesi için, göstericilerin şiddet eylemlerinde bulunmadığı durumlarda, kamu yetkililerinin, asayişi bozmayan toplantılara karşı belli ölçüde tolerans göstermesinin önemli olduğu görüşündedir ( Nurettin Aldemir ve Diğerleri –Türkiye).

AİHM’ye göre müdahale için en başta gelen şartlardan biri, yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl bir toplantı olmamasıdır. Barışçıl olmayan toplantı, çevreye zarar veren, trafiği aksatan, başkalarının hak ve özgürlüklerine zarar veren, kamu düzeni ve güvenliği için tehlike oluşturan toplantılardır diyebiliriz. Bu durumların dışındaki toplantılara doğrudan müdahale edip dağıtmak AİHS’nin 11. maddesinin ihlali anlamına gelecektir.

Nitekim böyle durumlar için AİHM, polis müdahalesinin ve sonrasında başvuranların toplantıya katılmaktan dolayı yakalanmalarının, başvuranların 11. madde uyarınca olan haklarına başlı başına müdahale oluşturduğunu değerlendirmiştir (Saya ve diğerleri-Türkiye). Herhangi bir saldırı ve taşkınlıkta bulunmayan insanlara sadece toplantı veya gösteri yürüyüşüne katıldı diye müdahale edilmemelidir

Bir toplantıya sadece bildirim yapılmadığı için doğrudan müdahale etmenin de böyle değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim AİHM bildirim yapılmadığı takdirde, gösterinin kanundışı olacağına kanaat getirdiğini, ancak kanundışı bir durumun toplantı özgürlüğünün ihlal edilmesini haklı göstermeyeceğini hatırlatmaktadır (Oya Ataman-Türkiye). AİHM kararında, toplantı yapma özgürlüğünün, böyle bir toplantının kanundışı olmasından daha üstün tutulduğunu görmekteyiz.

Buna karşın, toplantı veya miting sırasında, kamu düzeni açısından ciddi tehlikeler alacağına dair somut-nesnel sebepler ortaya konulursa, bunun bir yasaklama veya erteleme sebebi olabileceği kuşkusuzdur. Ancak devletin öncelikli görevinin, yasaklamak değil, bu hakkın kullanımının güvenlik içinde yapılmasını sağlamak olduğunu unutmamak gerekir

Dolayısıyla Devlet, sadece toplantı hakkına müdahale etmemekle kalmayıp, bu hakkın kullanımının bir nevi kazasız belasız sonuçlanmasını da sağlamakla yükümlüdür (Platform Ärtze für das Leben v. - Avusturya). Bunun yanında Devletin, toplantının barışçıl amaçlar taşımadığını, tespit etmesi halinde yasaklamak da dâhil tedbirler alma hakkı vardır. Yine toplantı ve gösterinin yer ve saati konusunda bazı şekil şartları ve izin şartı getirmesi de bu hakkın özüne aykırı düşmemektedir (Christians against Racism and Fascism-İngiltere).

AİHM toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yapılan müdahalenin kanunda yerinin olmasını aramaktadır. AİHM, Saya ve diğerleri-Türkiye kararında, “somut davadaki müdahalenin yasal dayanağı bulunduğu (2911sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun’un 22. Kısmı) ve dolayısıyla AİHS’nin 11/2 maddesi uyarınca “kanunla öngörüldüğü” tespit edilmiştir.” şeklinde belirterek, yapılan müdahalenin ilgili kanunda yeri olduğunu dolayısıyla kanunla öngörüldüğünü belirtmektedir.

Müdahale bir kanuna dayanılarak yapılabilir, ancak müdahalenin amacının meşru olması gerekmektedir. Meşru amaçtan kastedilen, kamu düzeninin sağlanması, trafik akışının devamının sağlanması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, genel sağlık, genel ahlak vb gibi amaçların olduğu anlaşılabilir. Meşru olmayan amaçlar da, gösteri yapan grubun ifade özgürlüğünü engellemek, göstericileri cezalandırmak, acı çektirmek, bir daha böyle şeyler yapmayın anlamına gelecek davranışlarda bulunmak gibi hareketler olacaktır. AİHM, Oya Ataman-Türkiye kararında, “dava konusu tedbirin 11. maddenin ikinci paragrafı uyarınca, düzenin korunması ve başkalarının haklarının korunması, özellikle hiçbir güçlükle karşılaşmadan halk içinde dolaşma hakkı gibi meşru amaçların en az ikisini hedeflediğinin düşünülebileceğine kanaat getirmektedir” şeklinde tespit yapmıştır.

AİHM değerlendirme yaparken yukarıda belirtilen kriterlerin bir şekilde yerine getirildiğini kabul etse bile, yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığına bakarak nihai kararını vermektedir. AİHM, yapılan her müdahalenin aynı zamanda AİHS 10. madde bağlamında ifade özgürlüğüne de bir müdahale olup olmadığını incelemektedir. Yapılan müdahalenin, ulaşılmak istenen amaçlarla orantılı olup olmadığı konusu da bir başka bakış açısıdır.

Oya Ataman/Türkiye, “AİHM, elliye yakın kişinin kamuoyunun dikkatini güncel bir soruna çekmek için öğleye doğru toplanmaya başladığını ve ilerleyen yarım saat içinde de grubun yakalanması ile sona erdiğini, bu bağlamda özellikle yetkililerin düzenlenen gösteriye son vermekte gösterdikleri sabırsızlığa anlam verememektedir.”

Saya ve diğerleri-Türkiye, “Başvuranlar, Adıyaman Valisi’nden, İşçi Bayramı kutlamalarının yapılması için izin almışlardır. Grup kaldırım kenarında yürürken polis herhangi bir ön uyarıda bulunmadan onları durdurmuş ve dağılmaları için güç kullanmıştır.”

Balçık ve diğerleri-Türkiye,“.. Grubun tramvay hattını engellemek dışında kamu düzenine bir tehdit oluşturduğuna ilişkin kanıt bulunmamaktadır. AİHM, söz konusu grubun tartışmalı bir mesele olan F-tipi cezaevlerinin durumuna dikkat çekmeyi isteyen kırk iki kişiden oluştuğunu belirtmektedir. Gösterinin öğlene doğru başladığı ve yarım saat içerisinde, 12.30’da grubun yakalanması ile sona erdiği gözlemlenmiştir. Bu nedenle AİHM, özellikle yetkili makamların gösteriyi sona erdirmedeki sabırsızlığını anlaşılır bulmamaktadır. Dolayısıyla, AİHM söz konusu davada polisin şiddet içeren müdahalesinin, ölçüsüz olduğu ve karmaşanın engellenmesi için gerekli olmadığı kanaatindedir.”

Samüt Karabulut-Türkiye, “ AİHM, söz konusu grubun yaklaşık 30 – 35 kişi olduğunu gözlemler. Afişler ve mumlar taşıdıkları ve Tünel Meydanı’nda güncel bir konu olan İsrail’in Filistin’e yönelik operasyonlarına dair bir basın açıklaması yapmak istedikleri görülmektedir. Bu davada gösteri 20.00’de başlamıştır. Göstericilerin, polisin birkaç defa dağılmaları uyarısında bulunmasını takiben dağılmaya karar verdikleri görülmektedir. AİHM başvuranın – ve diğer göstericilerin – görüşlerini ifade etmek için yeterli zamanının olduğu kanısında değildir.”

Karatepe ve diğerleri-Türkiye, “AİHM, gösterici grubun, muhtemel trafik sıkıntıları dışında kamu düzenini tehlikeye atacak bir tehdit oluşturmadıklarını saptamaktadır. Burada söz konusu olan kırk kişilik bir grubun güncel bir konuya kamuoyunun dikkatini çekmesidir. AİHM ayrıca gösterinin saat on üç civarında başlayıp takip eden dakikalarda göstericilerin yakalanması ile sona erdiğini gözlemlemektedir. AİHM bilhassa yetkililerin bu gösteriyi sona erdirme konusundaki aceleciliklerine şaşırmaktadır.”

Açık ve diğerleri-Türkiye, “AİHM başvuranların protestolarının, slogan atma ve afiş açma şeklinde olduğunu ve bu nedenle, üniversitenin açılış töreninin normal akışını ve İstanbul Üniversitesi Rektörü’nün konuşmasını aksattığını kaydeder… AİHM, başvuranların protestolarının, yakalanmak ve gözaltına alınmak yerine birkaç saatliğine konferans salonunun dışına çıkarılmak gibi daha hafif tedbirlere maruz bırakılabileceği kanaatindedir.”

Dur – Türkiye, AİHM bu bağlamda Hükümet’in sunduğu iddialarda ve dokümanlarda aralarında başvuranın da yer aldığı 43 kişilik grubun, Anavatan Partisi binasını işgal ettiği, bir kişiyi rehin aldığı ve diğer dört kişiyi dövdüğünün görüldüğünü gözlemler. Ancak, olaylara ilişkin görüşleri, Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 4 Kasım 1999 tarihli kararı ile çürütülmüştür. Söz konusu karara göre, başvuran ya da diğer kadınlar Y.U.’yu rehin almamış ya da iddia edildiği gibi kimseyi dövmemiştir. Anavatan Partisi’ne, polis memurlarına saldırmamış ya da karşı koymamışlardır. Sivil toplum hareketi haklarını kullanarak parti mensupları ile görüşmek üzere gitmişlerdir. Dava koşullarını ve özellikle de Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesi’nin vardığı sonuçları göz önüne alan AİHM, Hükümet’in başvurana karşı kullanılan gücün zaruri olmadığı kanısındadır.

Görüldüğü gibi AİHM, AİHS’nin 11. maddesi tarafından güvence altına alınan toplantı özgürlüğünün anlamını yitirmemesi için, göstericilerin şiddet eylemlerinde bulunmadığı durumlarda, kamu yetkililerinin, asayişi bozmayan toplantılara karşı belli ölçüde tolerans göstermesinin önemli olduğu görüşündedir. Bu durum bildirim yapılmayan toplantı ve gösteri yürüyüşleri için de geçerlidir. Kararlarda kolluk güçlerinin kısa bir süre içinde müdahale ettiği, bu nedenle hoşgörüsüz ve sabırsız olduğu belirtilmektedir. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine müdahale edilirken, göstericilere biraz daha zaman tanınması ve bu durumun tutanağa geçirilmesi gerekmektedir.

AİHM’nin olaylara ilişkin değerlendirmelerini etkileyebilmek için, görevlilerce düzenlenen tutanaklarda daha detaylı bilgilerin bulunması gerekmektedir. Şüphelilerin hangi koşullar altında gözaltına alındığına ilişkin detaylar tutanakta yer almalıdır. Örneğin şahısların ellerinde bulunan saldırı araçları, görevlilere yönelik söz ve tavırları, gösterdiği direnç ve saldırı, şüphelilerin yaralanmasına neden olan sebepler vb hususlar tutanaklarda belirtilmelidir. Yaralanan görevliler için de mutlaka doktor raporu alınmalı ve bu görevliler, yaralanmalarına sebep olan göstericilerden şikâyetçi olmalıdır. Çünkü göstericilerin çoğu zaman iç hukukta beraat etmesi nedeniyle, AİHM, gösteri yapanların suç işlemediği, bu durumun Türk yargı organlarınca da tespit edildiği ve dolayısıyla suçsuz kişilere polisin müdahale ettiği şeklinde bir değerlendirme yapabilmektedir.

Ayrıca olaylara ilişkin tutanaklarda, toplantı ve gösteriye yapılacak müdahalenin kanuni dayanağı, gruba hangi amaçla müdahale edildiği, yani meşru amaçlarımızın neler olduğu, bir müdahalenin gerekli olduğu ve müdahale edilmemesi durumunda suç işlenmesi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin zarar görmesi durumunun söz konusu olduğu, yapılan müdahale/zor kullanmanın orantılı olduğu, zor kullanmanın, barışçıl olmayan gösteriyi engelleyecek ölçüde ve sadece bu amaçla yapıldığı, gösterinin sona ermesine ve göstericilerin dağılmasına/kaçmasına müteakip müdahalenin sona erdiği, herkesin duyabileceği şekilde ikazların yapıldığı, gösteri yerindeki tedbirlerin alınma ile müdahalenin başlama-bitiş saatlerinin ne olduğu, yapılan müdahalenin aşamaları gibi olaylara ilişkin tüm ayrıntıların belirtilmesi ile tüm gelişmelerin görüntü kayıtlarının yapılmasının faydalı olacağı değerlendirilmektedir.

[*] 4.Sınıf Emniyet Müdürü, EGM Hukuk Müşavirliği Uluslararası Dava İşl. Şube Müdürü