HIRSIZLIK
|
|
Prof.Dr.
Zeki HAFIZOĞULLARI[*] Doç.
Dr. Muharrem ÖZEN[†] |
1.
Fail, Hukuki Konu ve Mağdur
5237
sayılı Türk Ceza Kanunu, 141. maddede, hırsızlığı, bir kimsenin “zilyedinin
rızası olmadan, başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir
yarar sağlamak maksadıyla, bulunduğu yerden alması” olarak tanımlamaktadır. 765
sayılı TCK, hırsızlığı, bir kimsenin “diğerinin taşınabilir malını rızası
olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden almak” olarak tanımlamıştır. İki
kanun arasında fark bulunmaktadır. Farkın nedeni gerekçede belirtilmemiştir.
TCK,
hırsızlık suçunu, “zilyedin rızasının olmaması” temelinde kurgulamıştır. Böyle
olunca, “başkasına ait taşınır mala zilyet olan” kişi hariç herkes,hatta malik
suçun faili olabilmektedir.
Zilyetlik
mülkiyete karine olmakla birlikte, suçun tanımında, malikinki dururken zilyedin
rızasının yokluğuna yer verilmesinin, gerek 765 sayılı TCK, gerekse İCK’ nun
suçu tanımına nispetle doğru olmadığını düşünüyoruz.
Gerçekten
başka hukuk düzenlerinde hırsızlığın başka tanımları var mıdır bilmiyoruz.
Ancak, bildiğimiz, kanunun suç tanımının, bu iki kanunun suç tanımına
uymadığıdır. Genel hükümlerinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak rızaya yer
vermeyen, özel hükümlerinde yer veren 765 sayılı TCK, “diğerinin taşınır
malından” söz etmekle suçun unsuru olarak “zilyedinin rızasının” yokluğunu
değil “malikin rızasının” yokluğunu aramaktadır. Genel hükümlerinde hukuka
uygunluk nedeni olarak rızaya yer veren İCK., kanun yapma tekniğinin zorunlu
sonucu olarak, özel hükümlerinde artık ne malikin ne de zilyedin rızasının
yokluğundan söz etmektedir. Zaten, Kanun, genel hüküm olarak malikin rızasını
yer verdiğinden, özel hükümlerinde, işin icabı olarak, ayrıca zilyedinin
rızasını aramamıştır 1.
Kanunun
öteki iki kanundan farklı olarak genel hükümlerinde mağdurun rızasını hukuka
uygunluk nedeni sayarken, özel hükmünde zilyedin rızasını hukuka uygunluk
nedeni sayması, suçun failinin başkaları yanında malikin de olabileceği
sonucunu doğururken (TCK. m. 144 ), öte yandan suçun mağdurunun malik yanında
zilyedin de olması (TCK. m. 146 ) sonucunu doğurmaktadır. Ulaşabildiğimiz diğer
hukuk düzenlerinde böyle bir düzenlemeye rastlamış değiliz.
TCK
bu düzenlemesinin sonucu olarak, hırsızlığa konu taşınmaz üzerinde “zilyet
olmayan malik” ile “malik olmayan zilyedin” rızası çatıştığında, yani malikin
rızası olup da zilyedin rızası olmadığında sorunun nasıl ve kime göre
çözümleneceği de bilinmemektedir. Gerçekten AB’ ye otomobilini veya başka bir
eşyasını emanet olarak bıraksa, daha sonra B’ den habersiz, C’ in o şeyi
bulunduğu yerden alıp kullanmasına izin verse, C hırsızlık suçunu işlemiş olacak
mıdır sorusu cevapsız kalmaktadır. Bu halde, “zilyedinin” karşısında, taşınmazın
malikinin iradesinin, yani “ilgilinin rızasının” belirleyici olduğunu, dolayısıyla
fiilin hırsızlık suçunu oluşturmadığını düşünüyoruz.
Hırsızlıkta
suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin ne olduğu
konusu tartışmalıdır. Eskiler hırsızlıkta suçun hukuki konusunun “mülkiyet”
olduğunu söylerken, bugün genellikle bunun zilyetlik olduğu ileri
sürülmektedir. Gerçekten, genel kanaat, hırsızlıkta, suçla ihlal edilen ve ceza
ile korunan hukuki değer veya menfaatin “zilyetlik” olduğudur2.
Hırsızlıkta
suçun hukuki konusu olarak zilyetliğin kabul edilmesi bir tartışmayı yanında
getirmektedir. Hırsız çaldığı şeye zilyettir. Böyle olunca, hırsızdan, çaldığı
şeyi çalan veya kendi malını alan kimsenin fi ilinin hırsızlık suçunu oluşturup
oluşturmadığı sıkça tartışıla gelen bir konu olmaktadır3. Ortada hırsızın
zararına olan bir fi ilin olmadığı ileri sürülerek aksi de denmekle birlikte,
biz, söz konusu fi ilin suç olduğunu düşünüyoruz.
Suçun
mağduru suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin
hamili kişidir. Madem hırsızlıkta suçun hukuki konusu zilyetliğin korunmasıdır,
zilyet suçun mağdurudur. Şikâyet hakkı da ona aittir. Ancak, 5237 sayılı Kanun
söz konusu olduğunda, ceza hukukunda zilyetlik özel hukuktan farklı
anlaşılmakla birlikte, zilyetlik mülkiyete karine de olsa, Kanun suçu “başkasına
ait bir taşınmazı zilyedinin rızası olmadan alınması” esas olmak üzere
kurguladığından, hükmün zorunlu sonucu olarak, suçun mağduru zilyet olmayan
malik değil, malik olmayan zilyet olmaktadır. Burada şikâyet hakkı artık
zilyetliği mülkiyetine karine olan zilyede değil, malik olmayan, yani başkasına
ait taşınmaza zilyet olan zilyede ait olmaktadır. Böyle olunca, ör., A sahibi
olduğu bisikleti B’ ye emanet olarak bıraksa, C’ de bisikleti zilyet B’ in
rızası olmadan bulunduğu yerden kullanma maksadıyla almış olsa, 146. maddede
öngörülen şikayet hakkını kullanacak kimse, malik A değil, zilyet
B
olacaktır.
2.
Fiil
Fiil,
başkasına ait bir malın, bulunduğu yerden alınmasıdır. Kanun bunu “zilyedinin
rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması”
biçiminde ifade etmiştir.
Burada,
“almak”, failin, malı ele geçirmesi, malı elde etmesi, malı sahiplenmesi, malın
zilyedinin zilyetliğini gidermesi, sona erdirmesi anlamındadır.
Mal
taşınır maldır. Mal kişinin malvarlığına dahil olan şeylerdir.4 Taşınmazlar
hırsızlığın konusu olmaz. Ancak taşınmazdan ayrılabilen ekonomik değeri olan
her şey, taşınır hükmündedir. Bu bağlamda, ör., dalından alınan meyveler,
sebzeler; ocağından alınan taş, kum, çakıl; topraktan çıkarılan madenler, taşınmazlardan
ayrılarak bağımsızlaştırılan şeyler, kapı, pencere, dolap, cam, demir vs.
taşınır maldır.5 Menkul değerler taşınır mal hükmündedir.
Hırsızlık
suçu icra hareketi ile işlenir. Ancak, istisna olarak, ör., çobanın başkasının
sürüsünden sürüsüne kaçan hayvanı, ev sahibinin ziyarete gelen komşusunun
unuttuğu eşyasını vermemesinde olduğu gibi ihmal hareketiyle de
işlenebilmektedir.
Elde
etme, ele geçirme, “tehdit etme”, “cebir kullanma”, “hileli davranma” hariç,
elverişli olmak koşuluyla, her türlü davranışla, çeşitli vasıtalar kullanılarak
gerçekleştirilebilir.6 Burada önemli olan, kanunun ifadesi olarak “zilyedinin”
başkasına ait bir malın alınmasına rıza göstermemiş olmasıdır. Böyle olunca,
suç, serbest hareketli bir suç olmaktadır.
Hırsızlık
ani suçtur. Ancak, suç, ör., bir şebekeden sıvı, gaz, elektrik, vs., alınarak
işlendiğinde, işlenişi bakımından kesintisiz suç olmaktadır.
“Başkasına
ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almak”, taşınır bir malın, birinin
malvarlığından çıkıp bir başkasının mal varlığına girmesidir. Öyleyse, hırsızlık
suçu, neticeli suçtur, dolayısıyla bir zarar suçudur.
Rızanın
zorla elde edilmesi, yağma suçunu; hileli yollarla elde edilmesi, dolandırıcılık
suçunu oluşturur; hırsızlık suçunu oluşturmaz. Ancak, başkasına ait bir malı,
zilyedinden, bulunduğu yerden “el çabukluğu” ile almak hileli davranmak değildir.
Fiil, dolandırıcılık suçunu değil, hırsızlık suçunu oluşturur.
“Başkasına
ait taşınır bir malın” türünün, bulunduğu yerin, bulunduğu yerdeki konumunun,
korunaklı olup olmamasının, fi ilin işlenmesinde önemi bulunmamaktadır. Bunlar
suçun varlığını değil suçun ağırlığını etkileyen nedendir.
Mal
ekonomik değeri olan maddi varlıklardır. Kanun ekonomik değeri olan her türlü
enerjiyi de mal saymaktadır. Ekonomik değeri olmayan şeyler mal sayılmaz.7
Bu tür varlıklar, ör. birkaç üzüm tanesi, birkaç toplu iğne, vs., hırsızlık
suçunun konusu olmaz. Ancak, manevi değeri, hatıra değeri olan şeyler, ör. saç,
mektup, vs., ekonomik değerleri olmasa bile, ceza hukukunda mal hükmündedir.8
Kimsenin
tasarrufunda olmayan, herkesin yararlanabildiği salt doğaya ait canlı veya
cansız varlıklar, kimsenin malı değildir. Bunların elde edilmesi, başka bir
suça vücut verebilir, hırsızlık suçunu oluşturmaz. Bu bağlamda, denizdeki balıklar,
havadaki kuşlar, yerdeki hayvanlar, cansız doğa herkesin yararlanmasına sunulmuş
varlıklardır. Bunlar kimsenin mali değildirler. Ancak mülkiyete konu
olduklarında, yani bir kimseye ait olduklarında, birinin tasarrufu altında
bulunduklarında hırsızlık suçunun konusunu oluştururlar.
Atılmış,
terk edilmiş şeyler, sahipsiz mal hükmündedir. Malın ille de el
altında
olması gerekmez. Uzakta da olsa, sahibinin üzerinde tasarruf edebildiği, üzerinde
tasarruf imkânını bulunan mal, unutulmuş, kayıp edilmiş eşya, sahipsiz mal
değildir. Bir merkezden havaya yayılan radyo dalgaları, elektrik sinyalleri,
mal hükmünde değildir. Kimseye sorulmadan bunların alınması, bunlardan
yararlanılması, başka bir suç oluşturabilir, ancak hırsızlık suçu olmaz.
Taşınır
mal başkasına ait olmalıdır. Kişinin, kendi malını, hukuki bir ilişkiye dayanan
zilyedinden, rızası olmaksızın almasının hırsızlık suçunu oluşturmadığı düşünülmektedir.
Bu halin tazminata konu bir özel hukuk ilişkisi olduğu düşünülmektedir9.
Bununla birlikte, Kanun, 144. maddede “paydaş veya elbirliği ile malik oluna
mal üzerinde” yahut “bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacı ile”
işlenen fi ili hırsızlık saymaktadır. Böyle olunca, kişi, kendi malını,
zilyedinden rızası olmadan aldığında, hırsızlık suçunu işlemiş, yani kendi
malını çalmış olmaktadır. Herhalde, bu, kabul edilebilir bir düzenleme
değildir.
Başkasına
ait taşınır bir mal, “zilyedinden, rızası olmadan” alınmış olmalıdır. Burada,
zilyetten, başkasının taşınır bir malını, o kimsenin denetimi yahut gözetimi
dışında elinde bulunduran; açıkçası, o şeyi, üzerinde serbestçe tasarrufta
bulunabilecek bir biçimde elinde tutan kimse anlaşılmaktadır10. Böyle olunca, hamal taşıdığı malın; bahçıvan,
hizmetçi, işçi, vs. işinde kullandığı işverene ait araç ve gerecin, misafi r
kullandığı şeylerin, müşteri eline aldığı malın zilyedi değildir. Bunlar,
kendilerine verilen, bırakılan, teslim edilen şeyleri aldıklarında hırsızlık
suçunu işlemiş olurlar11. Zilyedin almaya rıza göstermemiş
olmamasının açık veya örtülü olmasının önemi yoktur. Önemli olan, rızanın,
başkasına ait malın bulunduğu yerden alınması sırada olmamasıdır. Başkasına ait
mal, bulunduğu yerden alındıktan sonra, zilyedin almaya rıza gösterilmiş
olması, fi ili suç olmaktan çıkarmaz.
Hırsızlık
suçunda, fi ilin sonlanması, açıkçası suçun tamamlanması anı tartışmalıdır.
Zanardelli Kanunu, 402. maddede, suçun tamamlanması anının “taşınmazın
bulunduğu yerden alınması” olarak ifade emiştir. Mülga 765 sayılı TCK, 491.
maddede, “bulunduğu yerden alırsa” hükmü ile aynı yolu izlemiştir. İCK., ortaya
çıkan tartışmaları gidermek için, 624. maddesi hükmünde, “başkasının taşınır
şeyini elinde bulundurandan alarak zilyet olmaktan12” sözetmektedir.
Ancak, bu düzenleme de, fi ilin sonlandığı, açıkçası suçun tamamlandığı anı
belirleme konusundaki tartışmaları bitirmemiştir13.
TCK,
bu durumu, “başkasına ait taşınır bir malı… bulunduğu yerden alırsa” hükmü ile
ifade etmiş, tartışmalara bir katkı sağlamamıştır. Üstelik suçun yapısında
malikin rızasını değil de zilyedin rızasını esas alarak işi olduğundan çok daha
fazla çıkmaza sokmuştur. Ancak, yakınmak çare değildir, bir biçimde hırsızlıkta
fi ilin sonlandırıldığı, açıkçası suçun tamamlandığı anı ortaya koymak
gerekmektedir. Bu sağlanamadığı takdirde hırsızlık suçuna teşebbüsle tamamlanmış
hırsızlık suçu birbirine karışmış olur.
Öyle
sanıyoruz ki, başkasına ait taşınmaz bir mal bulunduğu yerden sadece alınmakla
yahut yeri değiştirilmekle fi il sonlandırılmış, hırsızlık suçu tamamlanmış olmaz.
Bu halde sadece suça teşebbüs edilmiş olur. Hırsızlık suçu failin aldığı şeye
zilyet olması ile tamamlanır. Failin aldığı şeye zilyet olması demek, o şey
üzerinde, başkasından bağımsız olarak, serbestçe tasarrufta bulunabilmesi demektir.
Fail, bulunduğu yerden aldığı şey üzerinde, başka kimsenin gözetimi veya
denetimi olmaksızın, serbestçe tasarrufta bulunabilecek durumda olduğunda, şeye
zilyettir. Bulunduğu yerden aldığı şeye fail zilyet olduğunda, hırsızlık suçu
tamamlanmış olmaktadır14.
Böyle
olunca, ör., buğday yüklü bir yük kamyonundan, daha sonra ortağının gelip
toplaması için buğday çuvallarını yola atan hırsızın fi ili, hırsızlığa teşebbüstür,
tamamlanmış hırsızlık değildir. Otobüste yana yaklaştığı yolcunun cüzdanını
çalarken fark edildiğini anlayınca yere atan yankesicinin fi ili, hırsızlığa
teşebbüstür. Ev sahibinin ziynet kutusundan altın bileziği alarak çantasına
gizleyen hizmetçinin, çalıştığı mağazadan aldığı eşyayı işten çıkarken yakalatan
tezgâhtarın fi ili, tamamlanmış hırsızlık suçu değildir, hırsızlık
suçuna
teşebbüstür15.
Fiili
tek bir kimse işleyebileceği gibi, birçok kişi birlikte de işleyebilir.
3.
Hukuka Aykırılık
Başkasına
ait taşınır bir malı zilyedinin rızası olmadan bulunduğu yerden alma fi ili
hukuka aykırı olmalıdır. İşlendiği esnada fi ili hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması
halinde fi il hukuka aykırıdır.
Hırsızlıkta
genelde söz konusu olan hukuka uygunluk nedeni zorunluluk halidir. 765 sayılı
mülga TCK., bu kanun zamanında oluşmuş olan doktrin ve uygulama, özellikle
hırsızlık suçunu göz önünde tutarak, zorunluluk halini hukuka uygunluk nedeni
saymış (765 sayılı TCK. m. 49 ), ayrıca failin zorlayan bir ihtiyacı gidermek
için hırsızlık suçunu işlemesini cezayı azaltan bir neden olarak
değerlendirmiş; suçun takibini mağdurun zileâ yetine bağlamıştır (765 sayılı
TCK. m. 494/1-3; “zaruret haline ulaşmayan ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak
için bir mal hakkında işlenirse faile iki aydan bir yıla kadar hapis cezası
verilir”). İCK benzer bir düzenleme yapmıştır ( m. 626/1-2 ).
5237
sayılı Kanun genel hüküm olarak zorunluluk halini 25/2. maddesinde düzenlemişken,
ayrıca zorunluluk halini “ağır ve acil bir ihtiyacı gidermek” ile bağıntılı
olarak 147. maddesinde yerine göre “cezayı azaltan yahut ceza verilmekten
vazgeçme” gerektiren bir neden olarak tekrar düzenlemiştir. Bu arada, CMK, 223/
3, b maddesi hükmünde “zorunluluk halini”, “kusurunun bulunmaması” nedeniyle,
“ceza verilmemesi hali” saymıştır. Geçerliliği kendinden menkul bu düzenlemede16
147. maddede öngörülen “zorunluluk hali” 25/2. madde hükmünde yer alan
zorunluluk halinin ne aynısıdır ne de kiminin düşüncesinin aksine17genelde
özelidir. Burada, fail, içinde bulunduğu koşullarda yapmış olduğu davranıştan
başka bir davranışta bulunması insani olarak kendisinden istenemediğinden ( non
esigibile), öyleyse davranışının kınanılabilir olmadığı kabul edildiğinden, ya
hiç kusurlu sayılmamakta, ya da daha az kusurlu sayılmaktadır. Bu demektir ki,
Kanunun 25/2. madde hükmünde öngördüğü zorunluluk hali, CMK’ un 223/3,b maddesi
hükmünde Kanun emri ( ! ) olarak, hukuka aykırılığı değil de kusurluluğu kaldıran
bir neden de sayılsa, 147. madde hükmünde öngördüğü zorunluluk halinin geneli değildir,
aralarında genellik-özellik ilişkisi yoktur. Öyleyse, Kanun emri ( ! ) ile
kusurluluğu kaldırması emredilen her iki neden, hırsızlıkta, şartları
gerçekleştiğinde, uygulanma kabiliyetlerini korumaktadırlar; 147. madde hükmü, şartları
olduğunda 25/2. maddesi hükmünün uygulanmasına engel değildir.
Doğruluğu
kuşkulu ( ! ) bu kanuni düzenlemeye rağmen, biz, Tarihi kanun koyucu dışında
herkesin ne olduğunu çok iyi bildiği eski ismiyle Zaruret halinin, kusurluluğu
kaldıran bir neden olmadığını, hukuka aykırılığı kaldıran bir neden olduğunu
düşünüyoruz. Kadim doktrini ve uygulamayı hiçe sayan Kanuni dayatmadan ( ! )
bir gün vazgeçileceğini umut ediyoruz.
Hırsızlık
suçunda, hakkın kullanımı, zorunluluk hali dışında, kanun emrinin yerine
getirilmesi, yetkili merciden verilen emrin yerine getirilmesi, hatta meşru
savunma söz konusu olabilmektedir. Bağ bozumunda dalında bırakılan üzümü
başkalarının toplaması örf ve adettir. Kolluk memuru, kanunun müsaade ettiği
hallerde, kimseye sormadan, işinde kullanmak üzere başkasının bir eşyasını
alabilir. Kendini savunmakta olan kimsenin saldırganın elinden silahını alması
hırsızlık suçunu oluşturmaz.
4.
Kusurluluk
Suç
kastla işlenir. Ancak, gen kast yeterli değildir, ayrıca özel kastın olması gerekmektedir.
Özel kast hırsızlığı malvarlığına karşı öteki bazı suçlardan ayırmayı sağlayan
zorunlu unsurdur. Kanun, özel kastı, “kendisine veya başkasına bir yarar
sağlamak maksadı” hükmüyle ifade etmiştir. 765 sayılı Kanun özel kastı
“faydalanmak için” biçiminde ifade etmiştir.
Genel
kast, failin, başkasına ait bir taşınırı zilyedinin rızası olmadan bulunduğu yerden
aldığını bilmesi ve istemesi iradesidir. Ancak failin kusurlu olması için bu
yeterli değildir, ayrıca özel kastın da gerçekleşmesi gerekmektedir. Özel kast,
failin, o şeyi, “kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadı” altında almış
olmasıdır. Fail başkasına ait bir taşınırı bu niyetle almış olmazsa, alma fi
ili, başka bir suçu oluşturabilir, ama hırsızlık suçunu oluşturmaz.
Burada
başkasına ait bir taşınırın bir yarar sağlamak için alınmış olması yeterlidir.
Failin veya başkasının, o şeyden, ayrıca fi ilen bir yarar sağlanmış olmasına
gerek yoktur; açıkçası bir şey için o şeyin kullanılmış olup olmamasının önemi
bulunmamaktadır. TCK “bir yarardan” söz etmektedir. Böyle olunca, maddi,
malvarlığına ilişkin bir yarar olabileceği gibi “başkasına yarar sağlamak”
hayır yapmak gibi manevi bir yarar da olabilir.18 Öte yandan
sağlanmak istenen yararın mutlaka hukuka, ahlaka uygun olması gerekmez. Failin,
fi ilini işlerken, hukuka, ahlaka aykırı bir yarar elde etmek maksadını gütmüş
olması suçun oluşması
için
yeterlidir.
Fiil
üzerinde hata, esaslı olduğunda, kastı kaldırır. Şahısta hata, esaslı hata değildir.
A’ ın bir taşınırı yerine B’ in bir
taşınırını almış olmanın kast üzerine etkisi yoktur. Suçun maddi konusu olan
şeyin türü, miktarı, değeri üzerinde hata, esaslı hata değildir19.
Kanun, 145. maddede, malın değerinin azlığını, cezayı azaltan veya “suçun
işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde tutularak” tümden kaldıran bir neden
saymıştır.
Yukarıda
belirtildiği üzere, Kanun, 147. maddede, “Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir
ihtiyacı karşılamak için işlenmesi” halini “olayın niteliğine göre”, failin filinde
kınanılabilirliği temelinde, yerine göre cezayı azaltan yahut kusurluluğu kaldıran
bir neden saymaktadır.20
Acil
ihtiyaç, hemen, derhal, fi l’ hal giderilmesi gereken ihtiyaçtır. Bu demektir ki,
daha sonra giderilmesi mümkün olan ihtiyaç, acil ihtiyaç değildir. İhtiyacın
acil olması yetmez aynı zamanda ağır olması gerekmektedir. Ağır ihtiyaç, genel
deney kuralları karşısında, içinde bulunulan koşullarda, insani olarak, kişiden
katlanılmasının beklenmemesini gerektiren, dolayısıyla katlanılması istenemeyecek
olan ihtiyaçtır.21
Yukarıda
belirttik, Zorunluluk hali ( CK.m.25/2 ), Tarihi kanun koyucunun geçerliliği
kendinden menkul “kanun emri” ile CMK’ un 223/3, h maddesin hükmünde, kusurluluğu
kaldıran bir neden sayılmıştır. Böyle olunca, ör., açlıktan ölmek üzere olan
bir yoksulu, ekmek çalarak kurtarmak isteyen kimse, kusurlu olmayacaktır. Gene
limanda kendinin çıkarmadığı bir yangından kaçarak kurtulmak için, kimseye
sormadan, komşusunun deniz aracını alarak tehlikeden kaçan balıkçı, fi ilinde
kusurlu sayılmayacak, dolayısıyla hırsızlık suçunu işlemiş olmayacaktır.
5.
Suçların İçtimaı
765
sayılı TCK ve bu kanun esas olmak üzere oluşan doktrin ve uygulamada ağırlatılmış
hırsızlık bileşik suçun bir örneği olarak gösteriliyordu. Gerçekten konut
dokunulmazlığı ihlal edilerek ( m. 492/1 ) veya mala zarar verme suçu işlenerek
( m.493/1) hırsızlık suçu işlendiğinde, bir suç diğer suç içinde eriyordu,
dolayısıyla faile sadece nitelikli hırsızlıktan ceza veriliyordu.
5237
sayılı TCK, 142/4. maddede, “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut
dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde bu
suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz”
hükmüne yer vermektedir. Hüküm, 142. maddeye 2006/558 sayılı Kanunla ( m.6 )
sonradan eklenmiştir. Böylece, bileşik suç ortadan kaldırılmış, biri ötekinden
ayrı, res’ en kovuşturulan iki suçun olduğu kabul edilmiştir.
TCK,
142/1,b maddesinde, “bina ve eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya
hakkında” hırsızlık yapmayı cezayı artıran bir neden saymıştır. Evdeki eşya
muhafaza altına alınmış eşyadır. Ev binanın kendisi veya eklentisidir. Her bina
veya eklentisi ev değildir. Buna karşılık her ev bina ve eklentidir. Ev,
konuttur. Ancak, konut dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden, bir binanın kendisi
veya eklentileri yanında, bunların dışında kalan yerler, ör., çadır, karavan
vs., de konuttur22. Öyleyse, burada hukuki sorun, bina veya
eklentisi içinde konut dokunulmazlığı ihlal edilerek hırsızlık yapıldığında,
failin basit hırsızlıktan mı yoksa ağırlatılmış hırsızlıktan mı sorumlu
olacağıdır. Bina veya müştemilatı dışında da, ör., çadırda, karavanda, konut
dokunulmazlığı ihlal edilerek hırsızlık suçu işlenebildiğinden, bina veya
müştemilatında konut dokunulmazlığı ihlal edilerek hırsızlık suçu işlendiğinde,
fail, ağırlaştırılmış hırsızlık suçundan, elbette ayrıca konut dokunulmazlığını
ihlalden sorumlu olacaktır. Hükmün bulunduğu yer de zaten buna işaret etmektedir.
Bunun
dışındaki hallerde, ör., çadırda, karavanda hırsızlık suçu işlendiğinde, fail,
elbette basit hırsızlıktan; tabii, ayrıca, konut dokunulmazlığını ihlalden sorumlu
olacaktır.Buna benzer bir durum mala zarar vererek hırsızlık suçu işlendiğinde
de ortaya çıkmaktadır. “Kilitlenmek suretiyle… muhafaza altına alınmış olan
eşya” hakkında ( m. 142/1,b ) ör., kapı, kilit kırılarak, duvar delinerek
hırsızlık yapıldığında, fail, hem nitelikli hırsızlıktan, hem de mala zarar
verme suçundan sorumlu olacaktır. Tabii, ağırlaştırıcı neden olmadan mala zarar
verilerek hırsızlık suçu işlendiğinde, fail hem basit hırsızlıktan hem de mala
zarar verme suçundan sorumlu olacaktır. Mala zarar verme suçu res’en
kovuşturulacaktır.
Su,
gaz, elektrik şebekelerine zarar verilerek, ör., boru delinerek, kanal
kırılarak, hırsızlık yapıldığında, fail ayrıca mala zarar verme suçundan
sorumlu tutulacak mıdır sorusu, yukarıdaki hüküm karşısında, ciddi bir
tartışmaya yol açmaktadır. Şebekeye zarar vererek hırsızlık yapmak, suç olan fi
ilin kendisidir. Kiminin iddiasının aksine, burada fi kri içtima yoktur. Böyle
olunca, fail, 142/3. madde hükmüne göre sadece hırsızlık suçundan sorumlu
olacaktır.
Hırsızlık
suçu zincirleme suç olarak da işlenebilir. Ancak, Kanun, 765 sayılı Kanundan farklı
olarak, suçun mağdurunun aynı kimse olmasını aramaktadır. Hırsızlık “zilyedinin
rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın alınması” olduğundan, zilyetle
malik aynı kimse olmadığında, 43. maddenin “bir kişiye karşı” hükmünden kimin
anlaşılacağı belli değildir. Bu bir kişi kimdir; malik midir, zilyet midir;
bilen varsa beri gelsin. Gerçekten, ör., A sahibi olduğu sürüsünü üçe bölerek
bir süre beside kalması için, besiciler B, C ve D’ ye bırakmış; bu kez F, B, C
ve D’ nin ağılında bulunan A’ nın olduğunu bildiği hayvanları “bir suç işleme
kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda” bulundukları yerlerden
sırasıyla üç, iki, beş baş koyunu besicilerden habersiz almış olsa, F’ nin
sorumluluğu besici zilyetlere göre mi, yoksa malike göre mi belirlenecektir.
Kanunun “bir kişiye karşı” hükmü karşısında malike göre belirlenirse zincirleme
suçtan, malik olmayan zilyede göre belirlenirse üç ayrı suçtan söz edilecektir,
çünkü “bir kişiye karşı” hükmünden, ne zilyet, ne de malik anlaşılmaktadır,
denebilmektedir. Kanun yapmak ciddi iştir, sloganla iş yürümez. Herhalde, bu
denklemi, kiminin dalga geçercesine ( ! ) dediği, “göç yolda giderken” Yargıtay
çözecektir.23
6.
Cezalandırılabilme Şartı
a.
Malın Değerinin Azlığı
TCK,
145. maddede, malın değerinin az olmasını, yerine göre cezayı azaltanbir neden,
yerine göre bir cezalandırılabilme şartı saymıştır. Bir şeyin, değerin
azlığının aynı zamanda iki şey olması, yani hem cezalandırılabilme şartı, hem
cezayı azaltan fi ile bağlı bir neden olmasının mantıksal bir çelişki olması
bir yana, düzenleme, ne 765 sayılı Kanunun, ne de bildiğimiz İCK’ nun
düzenlemesine benzemektedir; herhalde kendine özgüdür. Yorumda eski
doktrin
ve uygulamadan yararlanılamamaktadır. Gerekçe, hazırlık çalışmaları ne
farklılığın nedenine işaret etmekte, ne de yoruma yardımcı olmaktadır.
TCK,
cezalandırmamada, cezanın azlığında “hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın
değerinin azlığını” esas almaktadır. Değer malvarlığına karşı suçlarda suçun
konusu olan şeyin ekonomik değeridir. Şeyin ekonomik değeri maddi, parasal
değeridir. Öyleyse suçun maddi konusunun değerinin azlığı, parasal değerinin
azlığıdır.
Azlık
çokluğun karşıtıdır. Azlık da çokluk da itibaridir. Kuşkusuz sayı büyüdükçe
değer artmaktadır. Ancak, hangi miktarda değer az, hangi miktarda değer çok, bu
belirsizdir. Öyleyse, değerin azlığı-çokluğunu belirlemede ölçü, hâkimin
takdiridir. Bu farklı uygulamalara yol açacağından, takdirde keyfiliğin
önlenmesini, genel kabuller bazında Yargıtay içtihatları sağlayacaktır.
Hırsızlık
suçunun konusunu oluşturan malın maddi değeri değil de sadece suçun mağduru
bakımında az veya çok fazla manevi değeri olduğunda, hükmün
uygulanabilirliğinin olup olmadığı konusu düşündürücüdür. Sadece mağdur
bakımından manevi değeri olan, ancak Pazar, piyasa değeri olmayan, açık
artırmaya konulamayan şeyler, ölçülebilir maddi değerleri olamadığından hükmün
kapsamı dışındadırlar. Bu halde fi il suç oluşturur, ancak cezasının azaltılması
veya ceza verilmekten vazgeçilmesi söz konusu olmaz.
Suça
“ceza verilmekten … vazgeçilebilmesi” “değerin azlığı” yanında “suçun işleniş
şekli ve özelliklerinin de göz önünde bulundurulması” şartının sağlanmasını
gerektirmektedir. Suçun işleniş şekli ve özelliklerinden ne kastedildiği açıkça
belirtilmiş değildir. Gerçekten bu terimlerle ne kastedildiği belirsizdir.
Burada, herhalde 61/1. madde hükmünde getirilen temel cezayı belirlemeye mahsus
ölçütler göz önünde tutulmayacak, hırsızlık suçunun kendi özellikleri, yani
suçun basit hırsızlık, nitelikli hırsızlık, suçun hafifletilmiş biçimleri ve
şikâyete bağlı olup olmaması göz önünde tutularak ceza verilmesinden vazgeçilip
vazgeçilmemesine karar verilecektir. Gerçekten, ör., yankesicilik suretiyle
hırsızlık suçun işleniş şeklini ifade ederken, enerji hırsızlığı, suçun
takibinin şikayete bağlı olması, suçun özelliğini ifade etmektedir.
b.
Yakın Akrabalık İlişkisi
Genellikle,
kanunların, yakın akrabalar, aynı evde oturan kimseler arasında işlenen
hırsızlık suçunu cezalandırmaktan kaçındıkları gözlemlenmektedir. Bu hallerde,
hırsızlık suçu tüm unsurları ile doğmakta, ancak Devlet, sadece ilgili kimseler
bakımından, cezalandırma hakkından vazgeçmektedir.24
Bu
bağlamda,TCK, 167. maddesinde, malvarlığına karşı suçlarda, ortak hüküm olarak
“şahsi cezasızlık sebebi” madde başlığı altında bir cezalandırılabilme şartına
yer vermiştir.
Kanunun
167/1. maddesi hükmü, haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
üstsoy veya altsoyun veya bu derecede kayın hısımlardan birinin veya evlat
edinen veya evlatlığın, aynı konutta birlikte yaşayan kardeşlerden birinin
zararına işlenmesi halinde fail hakkında cezaya hükmedilmez diyerek kişiye
bağlı bir cezalandırılabilme şartına yer vermiştir.
Kuşkusuz,
hırsızlık suçu, belirtilen kategoriler içinde sayılan kimseler aleyhine
işlendiğinde, bunlara ceza verilmez, ancak bunlar dışında suça katılan kimseler,
iştirak hükümleri gereğince cezalandırılırlar. Burada sayılan sıfatlar Medeni
hukuk hükümlerine göredir.
1 Zanardelli Kanunun ( 765 sayılı mülga TCK Kanunu ) ve İCK’
un hırsızlık suçunu düzenlemelerine ilişkin tartışmalar için bkz. Antolisei,
Manuale, PS., I, s. 214.
2 Maggiore, Diritto penale, II, PS., TS., s. 924 ;
Antolisei, Manuale, PS., I, s. 210, 211; Nuvolone,
Diritto penale, Delitti çontro il patrimonio e contro la
persona, Lezioni tenute Prof.
Pietro Nuvolon, raccolte a cura di Prof. Franco Bricola e
gigligla Guerreri, Universita’ Delgi
Studi Di Milano, Facolt’ Di Giurisprudenza, Milano 1984,
s.51 vd.
3 Maggiore, Diritto penale, II, PS., TS., s. 926.
4 Maggiore, Diritto penale, II, PS., TS., s. 934.
5 Antolisei, Manuale, PS., I, s.212.
6 Antolisei, Manuale, PS., I, s.217.
7 Maggiore, , Diritto penale, II, PS., TS., s. 935.
8 Antolisei, Manuale, PS., I, s. 211 vd.; Maggiore, ,
Diritto penale, II, PS., TS., s. 936.
9 Maggiore, , Diritto penale, II, PS., TS., s. 927.
10 Maggiore, , Diritto penale, II, PS., TS., s. 927;
Antolisei, Manuale, PS., I, s. 215; Ayrıca
bkz.,Nuvolone, Diritto penale, s. 31.
11 Antolisei, Manuale, PS., I, s. 215.
12 “…s’impossessa della cosa mobile altrui, sottrendola a
chi la detiene…”
13 Antolisei, Manuale, PS., I, s. 214; Maggiore, Diritto
penale, II, PS., TS., s. 931 vd.
14 Esinlenilen düşünce olarak bkz. Antolisei, Manuale, PS.,
I, s. 216 vd.
15 Örnekler Antolisei’ den alınmıştır. Antolisei, Manuale,
PS., I, s. 217, 218, 219.
16 Hafızoğulları, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara
2008, s. 232 vd., 242 vd.
17 Krş. Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası,
Ankara 2009, s.378 vd.
18 Antolisei, Manuale, PS., I, s. 220.
19 Antolisei, Manuale, PS., I, s. 220
20 Hafızoğulları, Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Bir
Neden Olarak İstenemezlik İlke si, AÜHFD., Cilt 57, 2008, Sayı 3, Ankara 2009,
s. 366 vd.
21 Hafızoğulları, İstenemezlik ilkesi, s. 369.
22
Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 255.
23 Kanunun çıktığı dönemin Adalet Bakanı, eleştirileri
ciddiye almamış, basına açıklamasında “göçün yolda düzüleceğini” söylemiştir.
24 Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 1287.