GİZLİ DİNLEMENİN HUKUKİ PRENSİPLERİ
|
Ali Özdoğan[1] |
Gizli dinleme; telefon hattı
üzerindeki sesleri gizlice dinlemeyi ve ses haricindeki çağrı tanımlama
bilgilerini[2]
ele geçirmeyi kapsamaktadır.
Gizli dinleme, kişilerin özel
hayatları kapsamındaki bilgilere izinsiz erişerek onların “özel hayat”
haklarını ihlal eden bir durumdur. Özel hayat hakkı ya
da mahremiyet hakkı olarak isimlendirilen ve gizli dinleme ile ihlal edilen bu
hak, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi milletlerarası belgelerde gerekse
de hemen hemen tüm ülkelerin anayasalarında, temel
haklar kategorisine konulmuştur. Esasen gizli dinlemenin bir anayasal hak
ihlali olduğu; dolaylı olarak 1950 Avrupa Temel Özgürlüklerin ve İnsan Haklarının Korunması Sözleşmesinin 8.
maddesinde; Amerikan Anayasasının ek 4. maddesine istinaden Amerikan
Yüce Mahkemesinin 1967’de Berger ve Katz davalarında verdiği kararlarda; Kanada Anayasasının 8. maddesine istinaden
Kanada Yüce Mahkemesinin 1984’de Hunter davasında
verdiği kararda; İngiliz Dışişleri Bakanının 1663 yılında yayımladığı bir
emirde[3];
Alman Anayasasının 10. maddesinin ilk fıkrasında; Fransız Yüce Mahkemesinin
1994’de verdiği bir kararda; İsrail anayasasının 7. maddesinde; Türk
Anayasamızın 22. maddesinde; belirtilmektedir.
Öte yandan gizli dinleme, nitelikli
bazı suçların önlenmesinde ve soruşturulmasında vazgeçilmez bir yöntemdir.
Özellikle organize suç şebekelerinin deşifresinde ve bu şebekelerin
planladıkları suçların önlenmesinde gizli dinleme, en önemli soruşturma
tekniklerinden biridir.
Yukarıdaki paragraflardan
anlaşılacağı gibi gizli dinleme, devletin asayiş ve emniyeti temin etme görevi
ile devletin vatandaşının mahremiyet hakkını koruma görevi arasında kurulması
gereken bir denge doğrultusunda yürütülmesi gereken bir işlemdir. Bu dengenin
sağlanması için gizli dinleme, belli hukuk prensiplerine uyularak yapılmalıdır.
Bu yazıda gizli dinlemenin
hukuki bir yapıda icra edilebilmesi için gerekli hukuki prensipler, Türk ve
Amerikan hukuk mevzuatlarından faydalanılarak özetlenmiştir.
Gizli Dinlemenin Prensipleri
Hukuki süreç açısından
gizli dinlemenin prensipleri şunlardır:
·
Gizli dinleme, sadece belli tipteki suçların
soruşturulmasında kullanılır.
·
Gizli dinlemenin kullanılması için “kuvvetli belirtiler” var
olmalıdır.
·
Gizli dinleme “son çare” olarak kullanılır.
·
Gizli dinleme, yargıdan alınan karara dayanılarak yürütülür.
·
Gizli dinleme için verilen yargı kararında, gizli dinlemenin
yapılacağı süre sınırlandırılır.
·
Gizli dinleme esnasında dinlenilen şahsın (hedefin) suç
unsuru teşkil etmeyen konuşmaları dinleme işlemi açısından “en aza”
indirilmelidir.
·
Gizli dinleme ile elde edilen bilgiler değişmeyecek ve
değiştirilemeyecek bir şekilde muhafaza edilir.
·
Gizli dinlemenin hitamında hedefe, dinlenildiğine dair bilgi
verilir.
·
Yargı kararı almaksızın yapılan gizli dinlemeden elde edilen
bilgiler, mahkemede delil olarak kullanılamaz.
·
Özel ya da tüzel kişiler, devlet
görevlilerine gizli dinleme yapabilmeleri için yardım edebilir.
Aşağıda, bu
elemanların her biri, Amerikan ve Türk mevzuatlarından istifade edilerek
açıklanmıştır.
Gizli dinlemeye ilişkin yasaların
çoğunda gizli dinlemenin hukuken cevaz verildiği suçlar, organize suçlar
olmuştur. Türkiye’de de gizli dinleme ile ilgili mevzuatın hemen hemen tamamı, organize suç örgütleri ile mücadele amaçlı
yapılan Çıkar Amaçlı Örgütlerle Mücadele Yasası’nda (ÇAÖMY) bulunmaktadır.
ÇAÖMY’nin 2. ve 3. maddelerine göre
yasada öngörülen suçları işledikleri şüphe edilenlerin ve bu suçları
işleyenlere her ne suretle olursa olsun yardım yataklık veya aracılık edenlerin
faaliyetleri gizli dinleme ve izlemeye alınabilir. Yasada öngörülen suçlar ise,
1. maddede, şu şekilde, ifade edilmiştir:
“Doğrudan
veya dolaylı biçimde bir kurumun, kuruluşun veya teşebbüsün yönetim ve
denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basın ve yayın kuruluşları
üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat işlemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek,
ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve eşyanın azalmasını ve
darlığını, fiyatların düşmesini veya artmasını temin etmek, kendilerine veya
başkalarına haksız çıkar sağlamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri
engellemek maksadıyla zor veya tehdit uygulamak veya kişileri kendilerine tabi
kılmaya zorlamak veya mensupları arasında her ne suretle olursa olsun açık veya
gizli işbirliği yapmak suretiyle yıldırma veya korkutma veya sindirme gücünü
kullanarak suç işlemek için örgüt kuranlara veya örgütü yönetenlere veya örgüt
adına faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere....” (Çıkar
Amaçlı, 1999, Madde-1)
Kuvvetli Belirtilerin Varlığı
ÇAÖMY’nin
2. maddesine göre “İletişimin dinlenmesine veya tesbitine
ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.”
Amerikan mevzuatında “kuvvetli belirti” unsuru yerine “makul sebep” unsuru
tespit edilmiştir. Buna göre gizli dinlemeyi başlatmak için “makul sebep”
oluşmalıdır.
Son Çare Prensibi
ÇAÖMY’nin 2. maddesine göre, “başka
bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde
edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar
verilemez.” (Çıkar Amaçlı, 1999).
Son-çare
prensibinin amacı, dinlemenin kullanılacağı dava sayısını azaltarak, kişinin
mahremiyetinin ihlal riskini azaltmaktır. Son-çare prensibine göre gizli dinleme,
bir tahkikat yöntemi olarak kullanılmadan önce şu kanaatlerden en az birisine
sahip olunmalıdır (Title III, 1968): 1) Diğer
tahkikat yöntemleri kullanılmış ve istenilen netice elde edilememiştir. 2)
Diğer tahkikat yöntemlerinin kullanılması durumunda istenilen netice elde
edilemeyecektir. 3) Diğer tahkikat yöntemleri denenemeyecek kadar tehlikedir.
Son-çare prensibinin
uygulanması için gerekli şartların oluşması ve bunların oluştuğuna dair makul
sebebin oluşması ortama ve amaca göre değişir. Ancak, ortam ve amaç ne olursa
olsun değişmeyen şey, şartların oluşması hakkındaki kanaatlerin makul
desteklere dayandırılmasıdır.
Şartların amaca göre
değiştiğine örnek olarak bir narkotik operasyonunu ele alalım. Eğer amaç
sokaktaki satıcıyı yakalamak ise gizli polis kullanma amaca ulaşmak için
yeterli bir yöntemdir. Ancak amaç uyuşturucu şebekesinin kaynağını ve
ilişkilerini bulup imha etmekse, sokak çalışması yapacak bir gizli polisten
daha sofistike ve profesyonel tekniklerin kullanılması gerekir.
Bazı ortamlarda gizli
dinleme, kullanılabilecek tek yöntem olabilir. Mesela, daha önceden poliste
kaydı bulunmayan bir insan kendi başına kalpazanlık yapıyorsa, polisin gizli
dinleme dışında bu suçu ortaya çıkaracak etkin bir taktiği bulunmayabilir.
Bazen polis, bir tahkikatta
bilgi elde etmiştir ama tahkikata ilişkin daha fazla bilgi elde etmek için
gizli dinlemeye ihtiyaç duyabilir. Bu durumda, diğer tahkikat yöntemleri
kullanılmış ve -kısmen- başarılı da olmuştur, ancak yine de gizli dinlemeye
ihtiyaç duyulmaktadır (Colbridge, 2000).
Yukarıda verilen
örneklerden anlaşılacağı gibi, son-çare prensibinin uygulanması, polisin suçla
mücadelede önünün kesilmemesi için oldukça esnekliğe sahip olmalıdır.
Yargı Kararı
ÇAÖMY’nin 2. ve 11. maddelerine, ve
ilgili yönetmeliğin 8. maddesine göre, gizli dinleme kararını vermeye yetkili
hakim, Devlet Güvenlik Mahkemesi yedek
hakimidir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, 24
saate kadar dinleme yapmak için izin verme yetkisine sahiptir. Yasaya göre
Cumhuriyet savcısı, dinleme süresinin bitiminde veya öngörülen suçların
işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalktığında dinlemeyi durdurtur (Çıkar
Amaçlı, 1999).
İlgili yönetmeliğin 9. maddesine
göre gizli dinleme için yapılan talep ve mahkeme kararında şu bilgiler bulunur:
“a) İletişimi dinlenecek veya tespit edilecek kişinin
eğer biliniyorsa kimliği,
b) Dinlenecek veya tespit edilecek iletişim
araçlarına ait tür, numara, frekans gibi bilgiler,
c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği,
bu suça ilişkin kuvvetli belirtilerin neler olduğu,
d) Dinleme veya tespit süresi,
e) Gerektiği hallerde, iletişim aracına ait ve
iletişimin içeriği dışında kalan kayıtların da tespit edilebileceği,
f) Gerektiği hallerde, iletişim aracının bulunduğu
yerin tespiti,
g) Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele
geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olmadığı hakkındaki
açıklama.”
Süre
Karar, üç aya kadar verilir
ve bu süre yine üçer aylık periyotlarla fakat iki kereden fazla olmamak
kaydıyla uzatılır. Bu süre, kararın ilgili güvenlik gücüne yazılı olarak
tebliğinden itibaren başlar.
Konuşmaların En aza İndirilmesi
Son-çare prensibi gibi
en-aza indirme prensibi de dinlemenin mahremiyeti ihlal riskini en aza
indirmeyi hedeflemektedir. Amerikan gizli dinleme yasasının (Title III) 2518(5). maddesine göre gizli dinleme, mahkeme
kararında belirtilen sınırların dışına taşmaması için elden gelen gayret
gösterilmelidir. Mahkeme kararında belirtilen sınırlardan kastedilen, 1)
kararda ismi geçmeyen şahısların mümkün olduğunca
dinlenilmemesi, ve 2) kararda isimleri belirtilen şahısların kararda
belirtilmeyen suçları işlemeleri durumunda, bu bahsedilmeyen suçlardan dolayı
gizli dinlemeye alınmamalarıdır. Öte yandan, bu bahsettiğimiz sınırlar
içerisinde kalmak, mevcut teknolojilerle pek mümkün değildir. Mesela, telefonu
dinlenen bir şahsın konuşmalarından sadece suç unsuru bulunanlarının dinlenip
diğerlerinin dinlenmemesi gibi bir filtrelemeyi teknolojik olarak yapmak pek
mümkün değildir. Amerikan Yüce Mahkemesi en-aza indirme prensibinin
uygulanmasındaki bu zorluğu Scott davasının[4]
kararında kolaylaştırmış ve anlaşılır hale getirmiştir. Bu kararda mahkeme,
en-aza indirmenin dinlemeyi yapan memurun tarafsız değerlendirmesi ile ilgili
olduğunu belirtmiştir. Yani, mesela, dinlemeyi yapan memur, dinledikleri
arasında suç unsuru olmayan konuşmaları kayıttan çıkarırsa veya yazılı metin
haline getirmezse veyahut kimseye bildirmezse en-aza indirme prensibi uygulanmış
olur (Gruda, 2000).
Gizli Dinleme İle Elde Edilen Bilgilerin Muhafazası
Dinleme ile elde edilen delilin muhafazası, gizli
dinlemeyi müteakip yapılması gereken bir yükümlülüktür. Bu muhafaza, hem elde
edilen delilin gizliliği ve korunması, hem de delilin imhasının önlenmesi
açısından öneme sahiptir. Amerikan gizli dinleme mevzuatının 2518(8). maddesine
göre dinleme ile elde edilen delilin muhafazası için iki işlem yapılmalıdır:
·
Dinlenilen bilgi, silinmesi, eklenilmesi ve değiştirilmesi
mümkün olmayan bir şekilde kaydedilmelidir.
·
Mahkeme kararı ile belirtilen süre biter bitmez (eğer
dinleme süresi uzatılmayacaksa), elde edilen kayıtlar mühürlenip yetkili
mahkemeye teslim edilmelidir.
Eğer dinleme mahkeme kararında yazıldığı şekliyle
yapılmamışsa; veya dinleme kararsız yapılmışsa; veya dinlenilen bilgiler,
dinlemenin hitamından sonra mühürlenmemişse; veya mühürleme işlemi
geciktirilmişse; elde edilen bilgiler mahkemede delil olarak ya da başka bir maksatla kullanılamaz.
Hedefe Dinlenildiğine Dair Bilgi Verilmesi
Hedef şahsa, gizli
dinlemeye alındığına dair bilgi verilmesi konusu Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen “adil yargılanma hakkının” bir
gereğidir.
Amerikan gizli dinleme mevzuatının 2518(8). maddesine göre dinlemeyi
müteakip, mahkeme kararında isimleri yazılı şahıslara ve mahkemenin gerek
duyması halinde diğer ilgili şahıslara, telefonlarının dinlenildiğine dair
bilgi verilir. Bu bilgi, mahkeme kararı ve dinleme süresi bilgilerini içerir.
Delil Yasağı
Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu’nda yapılan ve (CMUK) 18.11.1992’de onanan değişiklikle delil yasağı
Türk Hukuk sisteminde yer almıştır[5].
Bölüm III, yasaya uygun şekilde dinlemenin yapılmadığı
durumlarda, telefonunun dinlenmesi ile mağdur duruma düşen şahısa iki farklı
çare sunmaktadır. Bunlardan biri usulsüz dinleme ile elde edilen delillerin
mahkemede kullanılamaması (delil yasağı), diğeri de mağdurun tazminat davası
açma hakkının olmasıdır (Wood, 1997).
Madde 2518(10)’da delil
yasağının uygulanacağı üç durum belirtilmiştir: 1) dinleme için mahkeme kararı
alınmamıştır, 2) mahkeme kararı usule uygun değildir, 3) mahkeme kararında
yazılanlara sadık kalınmayarak dinleme yapılmıştır. Prof. Whitebread
ve Slobogin (1993), delil yasağının uygulanılması
gereken üç durum daha tespit etmişlerdir: 1) Dinlenilen görüşmeler yetkili
hakime tam olarak verilmemiştir, 2) dinlemeyi müteakip, herhangi bir geçerli
mazeret olmaksızın, konuşma kayıtları ve tapeler
usule uygun şekilde mühürlenmemiştir, 3) dinleme ile elde edilen bilgilerin,
hedef şahıs(lar)ın aleyhine
kullanılması durumunda, konuşmaları dinlenilen kişilere en az 10 gün öncesinden
dinlenildiklerine dair bilgi verilmemiştir.
Öte yandan delil yasağı
prensibinin “önemli rol[6]”
ve “iyi niyet[7]”
adında iki büyük istisnası vardır (Whitebread, et
al., 1993). 1974’teki Giordano davasında[8]
mahkeme, dinleme kararının, yetkilendirilmiş Baş Savcı Yardımcısı tarafından
değil de Baş Savcının Baş Yardımcısı tarafından onaylanmış olmasının bu kararla
yapılan dinlemelerden elde edilen bilgilerin delil yasağı kapsamına
giremeyeceği (yani delilin mahkemede kullanılabileceği) kararını vermiştir.
Mahkemenin bu kararı verirken dayandığı nokta “merkezi rol” prensibi olmuştur.
Bu prensibe göre, yetkili savcı yerine ondan daha kıdemli olan ancak yetkisi olmayan
bir savcının imza atması, dinleme ile elde edilen delilin kullanımını yasak
sayacak kadar önemli bir hata değildir. Aynı şekilde Donovan
davasında[9]
mahkeme, dinleme sonrası dinlenilen (hedef) şahsın dinlenildiğine dair
bilgilendirmenin yapılmamasının, hedef şahıs hakkında tamiri mümkün olmayacak
önyargılara sebep olmayacaksa, dinleme ile elde edilen bilgilerin mahkemede
kullanılmasına mani olamayacağı kararını vermiştir.
Delil yasağı prensibinin
diğer bir istisnası da iyi niyet doktrinidir. Örneğin, Ojeda
Rios davasında[10]
mahkeme, dinlemeyi müteakiben kaydedilen bilgilerin hemen mühürlenmesi yerine
118 gün sonra mühürlenmesinin her hangi bir kasıttan dolayı yapılmadığı (ve
görevlilerin iyi niyetli oldukları) kanaatiyle, elde edilen delillerin mahkemede
kullanılabileceği kararına varmıştır (Whitebread, et
al., 1993).
Gizli Dinlemenin İcrasında Özel ve Tüzel Kişilerin
Devlete Yardımı
ÇAÖM
Yasasının 2.
maddesine göre:
“...
iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili
olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla
cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir...” (Çıkar
Amaçlı, 1999, Mad.-2).
Yasanın bu maddesinde, iletişim
kurum ve kuruluşlarındaki görevlilerin mezkur işlemleri yerine getirmelerini
ücret şartına bağlamamıştır.
ÇAÖM Yasasının 11. maddesinde, gizli
dinleme kararını vermekle yükümlü mahkemenin Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM)
olduğu açıkça belirtilmiştir. Öyleyse gizli dinleme kararının uygulanması ile ilgili
konular, DGM’lerin kanunda belirtilen yaptırım yetkilerini de
ilgilendirmektedir. Binaenaleyh 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin
Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 19. maddesi şu şekildedir:
“Madde
19: Devlet güvenlik mahkemesi nezdinde bulunan
Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları, soruşturmanın gerekli
kılması halinde, geçici olarak, Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresi
içindeki genel ve katma bütçeli dairelere, kamu iktisadi teşebbüs ve
teşekküllerine, il özel idarelerine, belediyelere, resmi ve özel bankalara ait
bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler. Bu
istemler, ilgili kurum ve makamlarca geciktirilmeksizin yerine getirilir.
Özürsüz olarak bu istemleri zamanında yerine getirmeyen yukarıdaki kuruluşların
sorumlu kişileri, bir aydan üç aya kadar hapis ve beşbin
liradan az olmamak üzere ağır para cezasıyla cezalandırılırlar. TSK;
kıta,karargah ve kurumlarından istemde bulunulması halinde, istem, yetkili
amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir.”
19. maddeye
istinaden 17.10.2002 tarihli ve 2002\1270 sayılı Karabük Cumhuriyet
Başsavcılığı’nın vermiş olduğu kararda da gizli dinlemenin masrafları ile
ilgili makamlardan herhangi bir ücret talep edilmeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Netice olarak Türkiye’de gerek resmi gerek özel telekomünikasyon şirketlerinin
gizli dinleme konularında ücret talep etmeksizin güvenlik güçlerine yardımı
yargı kararıyla da teyit edilmiş yasal bir zorunluluktur. Benzer şekilde ABD’de
1994’de çıkan CALEA adlı yasaya göre de Amerikan şirketleri gizli dinleme
konusunda devlet yetkililerine ücret
talep etmeksizin, yardımla yükümlüdürler.
Referanslar
Çıkar Amaçlı Örgütlerle Mücadele Kanunu (4422). (1999). In A. Şafak, V. Bıçak, & A. S. Şafak (Eds.). (pp. 849-851) . Güvenlik
Kuvvetleri ve Polis Mevzuatı. Ankara: Yardımcı Ofset.
Gruda, J. (2000). Twenty-Ninth
Annual Review of Criminal Procedure. Georgetown
Law Journal. [On-line serial], 88, 990,
24625 words. Available: http://www.lexis-nexis.com [2000, November 9].
Title III. (1968). In Electronic
Frontier Foundation, U.
S. Federal Wiretapping Laws
as of Jan. 2000. [On-line].
Available: http://eff.org/pub/Privacy/CALEA/200001_U.
S._fed_wiretap_laws.html [2000, Feb 19].
Weil, T. K. (1999). Roving Wiretaps:
For Your Ears Only. Loyola
Law Review. [On-line serial]. 45, 745,
9983 words. Available: http://www.lexis-nexis.com [2000, October 9].
Whitebread,
C. H.& Slobogin, C. (1993). Criminal
Procedure. Westbury: The Foundation Press, Inc.
[1] Başkomiser, A.B.D.de, Elektrik-Elektronik Yük. Müh.
[2] Telefondaki çevir sesinden meşgul tonuna, açma ve
kapama sinyallerinden çevrilen ve çeviren telefon numarasına kadar olan konuşma
haricindeki sinyaller çağrı tanımlama bilgisinin içindedir.
[3] Proclamation
[4] Scott v. United States (1978)
[5] “İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine
dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç
verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar
uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.
Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez.
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle
elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.” (Ceza
Muhakemeleri, m.135/a, 1929)
[6] Central role
[7] Good faith
[8] United States.
v. Giordano (1974)
[9] United States v. Donovan (1977)
[10] United States
v. Ojeda Rios (1990)