ARAMA
|
Prof. Dr. Feridun Yenisey Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk
Fakültesi |
Arama: Gayesi ve niteliği. Arama, saklanan bir
kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, “önleme” veya “adlî”
amaçlarla, meydana çıkarılması için yapılır. Elkoymada ise, eşya meydandadır ve
olduğu yerden zorla alınır.
Adli arama, delil elde
etmek veya şüpheliyi yakalamak için başvurulan bir tedbir olup, gerek suç
işlediğinden basit şekilde şüphelenilen kişi ve gerekse şüphe altında olmayan
kişiler hakkında uygulanabilir.
Anayasamıza göre, herkes
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.([1]) Evde
arama([2]) da
Anayasa ile düzenlenmiştir.([3])
Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 8 nci maddesinde bireyin «hususi ve ailevi hayatı, meskeni ve
muhaberatı» korunmuş, kanunla sınırlanabilen alanlar gösterilmiştir.([4])
Sözleşmenin 8 nci maddesinde, her somut olayda kendi şartları içinde
değerlendirilen bir “özel hayat hakkı” tanınmış, ancak Anayasamızda olduğu
gibi, yazılı emre bağlanmamıştır.
Devlete verilen arama
yetkisi iki türlüdür: arama; ya Anayasal hak ve özgürlüklerin korunması ve tehlikelerin
önlenmesi için (önleme araması), veya suçun işlenmesinden sonra, suçun ve
failinin ortaya çıkartılması için yapılır (adlî arama). Arama, ‘önleme’
amacıyla yapıldığında, tehlike yaratan bir eşyanın ele geçirilmesi için; ‘ceza
muhakemesi’ gayesiyle yapıldığında ise, saklanan sanığın ve delillerin elde
edilmesi için yapılır.
ÖNLEME
ARAMASI
Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu, ilk defa 2002 yılında, sonra da 2007 yılında yapılan değişikliklerle,
önleme aramasını açıkça düzenlemiştir (PVSK “
Kolluğa, gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde önleme araması (AramaY 19) yapma yetkisi verilmiştir.
Kolluk gece vakti bir evde duman görürse, kapıyı zorlayarak içeriye girebilir
ve tehlikeyi önlemek veya ortadan kaldırmak bakımından gerekli olan tedbirlere
başvurabilir (PVSK 20/1). Buna benzer şekilde, yol kenarında baygın bir şekilde
yatmakta olan bir kişinin üzerini arayarak kimliğini tespit etmeye yarayacak
belgeler bulmaya çalışabilir. Bir kavga ihbarı üzerine olay yerine gelen polis,
kavga edenlerden bir tanesinin silâhlı olduğu söylendiğinde bu kişinin üzerini
arayabilir.
“Huzur operasyonları” adı
alında yapılan “genel arama-tarama” şeklindeki kontrollerin amacı da, “önleme”dir.
Bu verilen örneklerde,
kolluk “arama” tedbirine, ‘önleme amacıyla’ başvurmaktadır. Polis tedbiri
olarak başvurulan bu tür aramanın amacı, kamu emniyetini veya kamu düzenini
tehlikeye sokan kişi veya eşyaları bulmak, onları kolluğun koruması altına
almaktır.
Polise, „tehlikenin veya
suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla“ fakat sadece yazılı emir üzerine
kullanabildiği, önleme araması yapma yetkisi verilmiştir (PVSK 9/1). Milli
güvenliğin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ve yasak silahların tespiti
amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin
yazılı emri ile yapılan arama, “önleme aramasıdır” (AramaY 19).
Önleme araması idarî bir
işlem ise de, “hakim kararı” ile yapılması gerekir. Gecikmesinde sakınca olan
hallerde, kolluğa arama emrini il sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde
ise, kaymakam “yazılı” olarak verir (PVSK “2007-
Ancak, dikkat edilmelidir
ki, kolluk amirinin “önleme araması yapma” emri vermek yetkisi yoktur. Kolluk
amirinin alen iyerlerde yapılacak adli aramalar için yazılı emir verme yetkisi
ise, 2005.5353 numaralı kanunla tanındı (CMK 119/1). Amir sadece usulüne uygun
olarak verilmiş hakim kararı veya mülki amir emri üzerine, kolluk memurlarına
sözlü emir verebilir, emrin yazılı olarak verilmesi istenemez (AramaY 20/son).
Böyle bir arama,
Anayasamıza göre (Any. 21) kural olarak, kişilerin üzerlerinde, özel
kağıtlarında, eşyada veya “evde” yapılabilir. Bununla birlikte, Arama
Yönetmeliği suçu önleme maksadıyla konutta, yerleşim yerlerinde ve kamuya açık
olmayan özel iş yerlerinde ve eklentilerinde arama yapılmasını yasaklamıştır
(AramaY 19/son).
2002 yılında 4771 numaralı
Kanun ile hukuk hayatımıza ilk kez “hakim kararı ile yapılan önleme araması”
kurumu girmiştir. Anayasada belirtilen sebepler Kanuna yansımıştır.
Önleme amaçlı üst araması
yapılabilmesi için, yazılı emir veya hakim kararı verilebilmesinin ön şartı
olan, “yakın bir tehlike” mevcut bulunmalıdır.
Yakın tehlikeyi gösteren
“makul sebep” (PVSK „2007.5681“ 9/2) bulunmalı, tehlikenin oluştuğunu gösteren
belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilerek, bu konuda bir rapor
düzenlenmelidir (AramaY 20/1).
Arama talep, emir ve
kararında; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer, geçerli olacağı
zaman süresi yer alır (PVSK „2007.5681“ 9/2) (AramaY 20/3).
Kolluğa önleme amacıyla
arama yapma kararı veya emri verilebilmesi için, Polis Hukukunun kabul ettiği
önşartlar gerçekleşmiş olmalıdır.
Öncelikle tehlike altında
bulunan hukuki menfeatler veya işlenmek üzere olan bir suç mevcut bulunmalıdır.
İkinci olarak, sadece
maddede gösterilen yerlerde önleme araması yapılabilir (PVSK “
Konutta, yerleşim yerinde
ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz
(PVSK „2007.5681“ 9/5).
Bu koşullar oluşmuşsa,
Polis „önleme araması talep yazısı“ hazırlar. Arama için makul sebeplerin
oluştuğunu gerekçesiyle birlikte göstererek mülki amire başvurur (PVSK 9/2).
Tedbir
niteliğinde arama. Jandarma veya Polisin önleme amacıyla bir kişinin üzerini
arayabilmesi, kimliği tesbit edilecek kişinin kaçak mal, silâh, tehlikeli diğer
aletler ve patlayıcı maddeler taşıyıp taşımadığını tespit etmek amacıyla da
olabiliyordu (mülga KaçK 17).([6]) 2007
yılında yürürlüğe giren yeni Kaçakçılık Kanunu, aramaları genel hükümlere bağladı,
bu istisnaya yer vermedi.
Yakalama sonrasında, polis
kendiliğinden arama yapılabilir. Bunun için, yakalama yetkisine sahip olan
kolluk görevlisinin önce o kişinin silahlı olup olmadığını tespit etmek
bakımından, “kaba” üst arama yetki doğar. Bu tür tedbir niteliğindeki üst
aramalarında yazılı emir ve hakim kararı gerekmez (YakalamaY 6/2).
Anayasamız kişi
özgürlüklerini korumak amacıyla konut dokunulmazlığını 2001 yılında yeniden
düzenlenmiştir (Any “2001 -
Halen mevcut, ağır ve
muhakkak yakın bir tehlikenin bulunduğu hallerde, yazılı emir veya hakim kararı
alınması mümkün olmadığından, bu tür aramalar, “ızdırar hali” (zorunluluk hali;
CK 25/2) hükümlerine göre yapılır. PVSK 20’de düzenlenen yangın durumunda eve
girme yetkisi de, aynı hukuki müessese dolayısıyla, “hukuka uygundur”.([7])
Yakın bir hayati tehlike varsa, bunun önlenmesi için yapılması zorunlu olan
“aramalar” yazılı emir veya hakim kararı olmadan yapılır. Zorunluluk hali ceza
sorumluluğunu kaldıran bir hukuka uygunluk sebebi yaratır (CK 25/2). Polisin hâkim kararı veya yetkili
merciin emri bulunmaksızın meskene girme yetkisi, istisnaî hallerde ve
zorunluluktan doğan bir ihtiyaçla kabul edilmiştir.
Kolluğun „denetleme yetkisine“ sahip olduğu
hallerde de, bazı durumlarda karar ve emir almadan, bazı durumlarda ise, mülki
amirin emri ile denetim yapılabilir.Kolluğun her zaman kontrol edebileceği ve
doğrudan doğruya girebileceği yerler de vardır.
Otel, gazino, dinlenme
yerleri, kumar oynanan, elektronik aletlerle oynanan zekâ veya maharet
geliştirici televizyon oyunlarının oynandığı yerler ‘umuma açık yer’ sayılırlar
(PVSK ek m. 8).
Hakimden
önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller (AramaY 25).
a) Kamu hizmetine
ayrılmış binalara girerken yapılan üst ve eşyada arama (PVSK 9),
b) Sivil hava
meydanlarına girişte yapılan kontrol ve aramalar (İlİdK 13),
c) Olağanüstü halde
yapılan aramalarda,
d) Sıkıyönetim
zamanında yapılan aramalarda,
e) Yakalandıktan
sonra muhafaza altına alınan kişilerin üst ve eşyasının aranması için,
f) Seçimlerde silah
taşınmasını önlemek amacı ile yapılan aramalarda, hakimden karar alınması
gerekmez.
Önleme
araması amacı ile konuta girmek yasaktır. Gecikmesinde hayati
tehlike olan hallerin dışında, evde hâkim kararıyla ile de olsa önleme araması yapılamaz. Hakim
ancak Kanundan doğan bir yetkiyi kullanabilir.
Alman Hukuku ise polisin
önleme amacı ile konuta girmesini kabul etmektedir.([8]) Türk
Hukukunda ise, bu gibi hallerde ne mülki amirin ve ne de hakimin emir veya karar
verme yetkileri yoktur.
“Yazılı emir” veya “hakim kararı” alma
mecburiyeti. Önleme araması, adli arama veya tutuklama yetkilerinin
kullanılmasından önce, hakimden karar alınmış olması şartı vardır.
Ancak teknik açıdan “arama”
sayılmayan durumlarda (aşağıda III), hakim kararı olmadan kontrol işlemi
yapılabilir. Yakalama için de hakim kararı gerekmez (Any. 19).
Kolluğun
denetim yetkisi ve idari kontroller. 1)
“Arama” sayılmayan denetimler. Teknik hukuk açısından “arama” olmayan “denetimler”
ve “idari kontroller” için hakim kararı alınması gerekmez (AramaY 18).
Örnek olarak, evin yangın
önlemleri, sağlık ve güvenlik tedbirleri nedeniyle kontrol edilmesi; sınırlarda
yapılan idari kontroller; kimlik sorma, ehliyet ve ruhsat kontrolü; hava
alanlarında yapılan kontroller; ceza infaz kurumlarında yapılan önleme
kontrolleri (CİGK 53/2, 86/3) ve PVSK’dan kaynaklanan diğer “denetim yetkileri”
gösterilebilir (Any. 20, 21, PVSK 17, İl İdaresi Kanunu 4178, PVSK 9, 17).
Yeni Arama Yönetmeliği,
çeşitli yasalarda bulunan “denetim
yetkilerini“ şöyle sıralamaktadır (AramaY 18):
a) Umuma açık
eğlence yerlerinin ve benzerlerinin “genel güvenlik ve asayiş yönünden”
denetimi;
b) Kumar oynanan
umumi ve umuma açık yerlerle, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma
açık yer haline geldiği tespit edilen lokal ve benzerlerinin denetimi;
c) Kurallara aykırı
olarak işletilen yerleri;
d) Küçüklerin
girdiğinden şüphelenilen açılması izne bağlı içkili yerler;
e) Suç işlenmesini
önlemek için kişilerden kimlik sorma,
f) Kimlik bildirme
Kanununda belirtilen yerlerin denetimi;
g) Motorlu
araçların ve sürücülerinin denetimi;
h) Su araçlarının
ruhsatlarının denetimi;
i) Elektromanyetik
araçlarla veya dedektör köpeklerle yapılan “tarama” şeklindeki denetimler;
j) CK 183
kapsamında gürültü yapanların men edilmesi;
k) Hudut
kapılarındaki pasaport denetimleri.
Danıştay, mülga Arama
Yönetmeliğinde yer alan “okullarda yapılan önleme kontrolleri” ile, “memurlarla
ilgili özel kontrolların” yürürlüğünü durdurmuştu. Yeni yönetmelik bu konuyu
hiç düzenlemedi.
“Genel arama-taramalar”
Türk Hukukunda tartışmalıdır. Kontrol noktaları oluşturulması ise (StPO 111),
mukayeseli hukukta vardır. Bizde düzenlenmemiştir.
İdari
kontroller açısından önem kazanan hususlar aşağıda açıklanacaktır.
2) Evin
yangın önlemleri, sağlık ve güvenlik tedbirleri nedeniyle kontrol edilmesi. Evin veya işyerinin
yangın önlemleri ve benzeri güvenlik tedbirleri açısından kontrol edilmesi
gerekirse, kural olarak idari bir önlem sözkonusu olduğu için, hakimden karar
almaya ihtiyaç yoktur. Bununla birlikte, sözkonusu evde „yasada öngörülen
kurallara riayet edilmediği“ konusunda makul bir sebep bulunmalıdır.
Ancak bununla birlikte,
yangın gibi acil bir durum varsa, herhangi bir karar almaya ihtiyaç yoktur.
Kimlik
sorma ehliyet ve ruhsat kontrolü. Kolluk tarafından kişilere, “suç işlenmesini önlemek
için” kimlik sorulabilir (PVSK 17).
Motorlu araçlarda bulunması
gereken ruhsat, sürücü belgesi ve gerekli diğer eşyanın bulunup bulunmadığını
denetlemek (AramaY 27), “arama” değildir.
Kolluk bir “trafik ihlali gördüğü vakit” aracı
durdurarak ehliyet ve ruhsat isteyebilir. Plakanın sahte olduğu yolunda bir
kuşku (umma derecesinde makul şüphe) doğduğu takdirde, Jandarma veya polisin
“durdurma” yetkisi doğar (AramaY 27).
Hava
Alanlarında Terör Önlemi Olarak Yapılan Kontroller. Hava alanlarına girişlerde
yapılan «önleme araması», İl idaresi Kanununa 1996/4178 numaralı kanunla
eklenen Ek m. 1 ile düzenlenmiştir. Sivil hava meydanları, limanlar ve sınır
kapılarında güvenliğin sağlanmasından vali sorumludur. Vali bu yetkisini
görevlendireceği mülki idare amirine devredebilir. Kaçakçılığın Men ve Takibine
DairKanun ile Gümrük Kanununun arama ile ilgili hükümleri saklı kalmak üzere,
genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından gerekli gördüğü hallerde araçları ve
giren çıkanların üstlerini, araçlarını da eşyalarını aratabilir.([9])
Bununla birlikte,
elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığı ile yapılan denetimler
için hakim kararı aranmaz (AramaY 18-j).
Hapishanelerde
yapılan önleme kontrolleri. Hükümlü veya tutuklunun infaz kurumunda muhafaza
edildiği hücrelerde yapılan aramalarda iki menfaat çatışır. Hükümlünün özgürlük
hakkı kısıtlanmıştır ama diğer temel hakları, tedbirin amacı ve kurumun
güvenliği gözönünde tutularak, belli bir oranda kısıtlanabilir. Cezaevi ve
tutukevi gibi, kişi hürriyetinin belli amaçlar doğrultusunda kısıtlandığı
yerlerde barındırılan kişilerin de hakları vardır. Ancak bu haklar, tedbirin
amacı ile orantılı bir şekilde kısıtlanmıştır. Aramada çatışan menfaatler özel
hayatın gizliliği ve kurumun güvenliğidir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kurumun
güvenliğinin daha üstün bir menfaat olduğunu kabul etmiştir.
Burada sözkonusu olan
aramalar, “rutin” aramalardır. Hükümlünün kuruma alınması sırasında aranması
(CGİK 21/1), infaz kurumuna giren herkesin aranması (CGİK 86/3) ve hükümlülerin
odalarından çıkış ve dönüşlerinde üst ve eşya aramasına tabi tutulması (CGİK
86/6), rutin önleme aramalarıdır. Kanun ile düzenlenen bir yetki olduğu için,
Anayasaya aykırı değildir.
Tutuklu veya hükümlünün
vücudunda ayrıntılı inceleme yapılabilmesi için, gene de makul bir şüphe
sebebinin ortaya çıkması gerekir.
Hükümlünün yatıp kalktığı
hücre dışında kalan, kuruma ait bütün alanlar, kurumda görevli herhangi bir
memur tarafından aranabilir. Mahpusun hücresi de, görevlilerce, önceden
yetkilendirilmeksizin, rutin aralıklarla veya sürekli olarak teknik araçlarla
gözetlenebilir. Bu gözetleme görevi, mahpusun sağlığı ve güvenliği için
verilmiş bir yetkidir.
Mahpusun yaşadığı hücrenin
rutin aralıklarla, herhangi sebebe dayanmaksızın, ayrıntılı bir şekilde
aranması için, Kurum Müdürünün emir vermesi gerekir. Bu tür aramalar, ‘önleme
araması’ kategorisine giren idari arama işlemleridir.
Yukarıdaki önleme
aramasından farklı olarak, adli arama yapılması, yani mahpusun hücresinin
detaylı bir şekilde, fakat rutin dışı olarak aranması için, hakimden yazılı
karar alınması ve bu kararın ‘bir suç emaresi bulunacağına dair makul şüpheye’
dayanması şarttır.
Genel kurallar uyarınca,
burada da gecikmede tehlike varsa, hakim kararı olmadan adli arama
yapılabilmelidir. Anayasamızın 20 ve 21 nci maddeleri değiştirilmelidir.
Önleme
araması kararı ve emrinin verilmesi. Suç öncesi “idari alandaki” önleme aramalarında
savcının yetkisi yoktur. Kararın alt yapısını oluşturmak üzere, kolluk “tehlike
sebeplerini belirleyerek bir rapor halinde mülki amire sunar.
Topluma yönelik bir tehlike
mevcutsa veya suç işlenmek üzere ise, kolluk tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla,
„önleme araması talep yazısı“ düzenler. Bu yazıda arama için makul sebeplerin
oluştuğu, gerekçeli olarak açıklanır (PVSK 9/2). Talep yazısı mülki amire
verilir. Gecikmesinde sakınca varsa, mülki amir önleme araması yazılı emri
verir.
Bu emirde; (a) aramanın
sebebi, (b) konusu ve kapsamı, (c) yapılacağı yer, (d) zaman ve geçerli olduğu
süre belirtilir (PVSK 9/3).
Spor karşılaşması, miting
konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden
oluşan topluluk halleri, „gecikmesinde sakınca bulunan hal“ sayılır (PVSK 9/6).
Mülki amir gerekli görürse
durumu sulh ceza hakimine sunar. Gecikmede tehlike varsa, kendisi yazılı emir
verebilir (PVSK “2007-
PVSK 9/6 daki hallerde,
rutin bir spor karşılaşması varsa ve genellikle bu etikinlik yapıldığı zaman,
olay çıktığı tecrübesi yaşanmışsa, hakimin karar vermesi için vakit de varsa,
kanunda öngörülen „karineden“ yola çıkılarak, hakimi yetkisiz kılmak doğru
değildir: zaman varsa, kararı hakim vermelidir.
Karara itiraz konusu, yasa
ile düzenlemeyi gerektirmektedir.
“Kolluk amirinin” önleme
araması emri vermesi, şaşırtıcı bir şekilde Türk Hukukunda kabul edilmemiştir.
Oysa, 2005.5353 numaralı Kanun ile yapılan değişiklikle, adli aramalarda kolluk
amirinin yazılı emri ile konut dışında arama yetkisi verilmiştir (CMK
“2005.5353 119/1).
Çağın Polisi Dergisi- Sayı 115, Sayfa 6-11