Bant Kayıtları Açısından Özel Hayatın Gizliliği - Haberleşme Hürriyeti ve Hukuka Aykırı Deliller

                                              

                                                                                                                         

  Hanifi SEVER*

 

            Özel hayatın gizliliğini temel alan hukuk devleti kavramı anayasamıza ilk defa 1962 yılında girmiştir. Yapı itibariyle topuzu temel hak ve özgürlüklere kayan 1961 anayasası bu açıdan da bir ilk olarak ifade edilmektedir. Bu bağlamda 1961 anayasasının 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına dayanan bir hukuk devletidir” ifadesini kullanırken 10’ncu madde de “herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” kavramıyla kişi hak ve özgürlüklerine yer vermiştir.[1] Aynı anayasanın 15. maddesinde özel hayatın korunması ile ilgili açıklama bulunmaktadır. 17. maddesinde ise haberleşme hürriyeti ve gizliliği düzenlenmiştir. Ancak milli güvenlik, kamu düzeni, kamu yararı ve genel ahlak gibi sınırlamalar bu gizliliğin kaldırılmasına izin veren olağan üstü şartlar olarak sunulmuştur.

            1982 anayasasının 20’nci maddesinde “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” denilerek bu maddenin o zamanlar da önemli olduğunu vurgulamıştır. Aynı anayasanın 22. maddesi ise haberleşme hürriyetini düzenlemektedir. 1961 anayasasının aksine 1982 anayasası haberleşmeye ve iletişime müdahale aşamasında bir adım daha atmıştır. Haberleşme gizliliğinin ortadan kaldırılabilmesi için hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise savcının izni şartı aranmıştır.

            Burada anayasa olmasa bile 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan bahsetmek gerekir. Üstte sayılan hakim kararı ve savcı iznine ek olarak ‘başka türlü delil elde etme imkanı bulunmaması halinde’ iletişimin dinlenmesi izninin verilmesi Türkiye Cumhuriyeti’nin her geçen sene temel hak ve özgürlüklere gösterdiği saygının artması olarak değerlendirilmelidir. Gizli ve usulsüz yapılan dinlemeler hukuken geçersiz sayılmış ve ‘zehirli ağacın meyveleri de zehirlidir’ ilkesiyle delil olarak kabul edilmemişlerdir. Hatta ve hatta usulsüz gizli dinleme bile suç olarak adlandırılmıştır. 

            2454 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca başbakana veya onun görevlendireceği bir bakan ulusal güvenliğin açıkça gerekli kıldığı konularda TRT’nin herhangi bir haberini ya da yayınını yasaklama yetkisi vererek haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale etmiştir.

3984 sayılı kanun, 2454 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’ndan farklı düzenlemelere giderek büyük ölçüde değişikliklere yer vermiştir. Özel televizyonların artmasıyla gizli ses ve görüntü kaydı yapılmaya başlanmış ve kamuda baş gösteren rüşvet, zimmet ve irtikap gibi olayların üstüne gidilmiştir. Ayrıca magazinsel anlamda da kişi hürriyetini ve özel hayat ilkesini hiçe sayan haberlerin gizli çekimler sonucu yapılmış olması anayasada da değişiklik yapma ihtiyacını doğurmuştu.

2813 sayılı telsiz kanunu’nda yer alan düzenlemelerde ise özel hayatın gizliliğini ihlal edecek şekilde gizli dinleme yasak kılınmıştır. Öte yandan da haberleşme özgürlüğünün temel haklardan olduğunu vurgulamıştır.

İlginç olması bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin vermiş olduğu bir karara burada değinmek gereklidir.

Başvuru, 1955 doğumlu olan Essex’te yaşayan İngiliz vatandaşı bay G.D. Peck tarafından 2 Nisan 1996’da komisyona açılmıştır. Brentwood belediyesi Nisan 2004’te, kapalı devre televizyon (KDT) izleme sistemi yerleştirmiş ve bu sistem Temmuz 1994’te bütünüyle faaliyete geçmiştir. Belediyenin izleme görevlisi, polis ile direk görsel ve sesli bağlantıya sahipti ve bir olayın polisi ilgilendirdiğini polise aktarabiliyordu. Başvuru sahibi, kişisel ve ailevi durumlar sonucu depresyonda olduğu Ağustos 1995’te, bir gece yarısı şehir merkezinde eline bıçak alarak bileklerini keserek intihara teşebbüs etmiştir. Elinde bıçakla birlikte trafiğe cephe parmaklıklara yaslanmıştır. Bu arada, KDT onun hareketlerini kayda almıştır. Kayıtta onun bileklerini kestiği görünmediğinden, KDT operatörü polise haber verir. Polis gelerek elinden bıçağı alır, tıbbi yardımda bulunur ve karakola götürerek Akıl Sağlığı Kanunu 1983’e göre alıkoyar. Nezarethane kaydı, kendi bileklerine zarar verdiğini, doktor tedavisi gördüğünü ve herhangi bir suçlama olmadan serbest bırakıldığını belirtmiştir.

Belediyenin KDT grubu, 14 Eylül 1995’te, KDT sisteminin düzenli olarak yayınlanmasına karar verir. Belediye aynı zamanda, KDT sistemi ile ilgili gerçek programların hazırlanmasına da karar vermiştir. Belediye ilk yayınını 9 Ekim 1995’te yapmıştır. Yayında, başvuru sahibinin, KDT sisteminden alının iki fotoğrafı “etkisizleştirme – KDT ve polis arasındaki işbirliği potansiyel olarak tehlikeleri önler” başlığı altında yer almıştır. Bu görüntülerin yazılı ve görsel medyaya verilmesi üzerine, başvuru sahibi, özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle, iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra 2 Nisan 1996’da komisyona başvurmuştur.

Mahkeme yapmış olduğu değerlendirmeler neticesinde oybirliğiyle;

1-     Sözleşmenin 8. maddesinin ihlaline

2-     Sözleşmenin 8.maddesi ile birlikte ele alındığında sözleşmenin 13.maddesinin ihlaline,

3-     Davalı devletin, sözleşme 44.maddesine göre nihai karar verildikten 3 ay içinde, ödendiği tarihte sterline çevrilmek üzere aşağıdaki miktarları başvuru sahibine ödenmesine karar verir:

-         11800 euro manevi tazminat

-         18075 euro masraf ve harcamalar için;

 4-  Başvuru sahibinin geri kalan taleplerinin reddine karar verilmiştir.[2]

 

İletişimin Denetlenmesi

 

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi daha önce 4422 sayılı yasanın  2 md. Düzenlenmiştir. CMUK da  bu konuda düzenleme yoktur Yeni CMK da 135 maddede düzenlenmiştir.

Bu düzenleme yapılırken AİHS  hükümleri AİHM  kararları  ve Anayasanın 22 maddesi esas alınarak düzenleme yapılmıştır. 

Anayasanın 22 maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.  Haberleşmenin gizliliği esastır

Milli güvenlik kamu düzeni, suçun işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya bir kaçını bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı  olmadıkça; Yine bu sebeplere bağlı olarak  gecikmesinde  sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merici yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine  dokunulamaz. Yetkili  merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde, karar kendiliğinden kalkar,

İstisnaların uygulanacağı kamu  kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” Şeklinde hüküm yer almaktadır. 

CMK 135 deki  düzenleme   ve yine  diğer gizli ceza tedbirleri, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,  teknik araçlarla izleme tedbirlerine de  Anayasanın bu hükümleri esas alınmıştır. Burada yetkili merciin C. Savcısı olduğu  kanunda açıkça belirtilmiştir.[3]

Çalışmamızın bu bölümünde iletişimin denetlenmesine imkan veren 4422 sayılı ÇASÖMK, 5271 sayılı CMK ve 5397 sayılı telekomünikasyon kanununa yer vererek aralarındaki benzerlik ve farklar ortaya koyulacaktır.

Peki iletişimin denetlenmesi ne demektir? Bu soruya cevabı Osman Şirin şu şekilde vermektedir[4]:

Telekomünikasyon yoluyla yapılan  iletişimin denetlenmesi araya bir vasıta sokulmak  suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizilice dinlenmesi, burada elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır. İletişimi sağlayan araçlar çok geniş ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu muhtelif ekipmanlar olup telefon faks bilgisayar, kablolu veya kablosuz araçlardır. Bunların sinyalleri  yazıları resimleri,  görüntü ve seslerin dinlenmekte ve tespit edilmektedir.

 

4422 ÇASÖMK :

İletişimin denetlenmesi bu kanunun 2 ila 10 maddeleri arasındadır. 1999 yılınca yürürlüğe giren kanunun 2. maddesi iletişimin dinlenmesi ve tespiti başlığını kullanmıştır. Öngörülen suçları işleme ve bunlara iştirak, yardım ve yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin telefon, faks ve bilgisayar gibi aletlerin sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü ve sesleri dinlenebilir ya da tespit edilebilir.

ÇASÖMK’te dinlemenin amacı CMK’ya nispeten önleyici amaç olarak da görülmektedir. Ancak istihbari amaçlı değildir. Doktrinde belirtilen bir düşünce CMK’nın çıkmasıyla ÇASÖMK’ün zımni olarak mülga edilmiş olduğudur.

ÇASÖMK organize suçlarlarla mücadeleyi etkin hale getirmek amacıyla çıkarılan bir kanundu ancak kanunun 1. maddesinde organize suçun tarifinin çok iyi yapılamaması beraberinde iletişimin denetlenmesi tedbirini uygulayabilecek suçları kesin olarak belirleme imkanını engelledi. Bu kapsamda da kanun koyucu katalog halinde 16. maddeyi düzenledi. 16. maddede (katalogta) esneklik sağlanarak 1. maddedeki boşluk giderilmeye çalışılmıştır.

İletişimin denetlenmesine yönelik karara ancak kuvvetli şüphenin varlığı halinde başvurulabilir. ÇASÖMK 2/2 bunu düzenlemiştir.

Dinleme ya da tespit hakim kararıyla olur. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da yetkilidir. Ancak kararını 24 saat içerisinde hakimin onayına sunmak zorundadır. Aksi takdirde tedbir kendiliğinden kalkmış sayılır. Gerek bu kanunda gerekse diğer kanunlarda hakim onayının alınması şartı düşünülmüştür. Uygulamada kaydedilen ses delillerinin savcı tarafından hakime sunulmaması ya da sunulsa dahi hakimin imzalamaması elde edilen ses delilleri açısından ne ifade eder şeklinde bir sorun ortaya çıkmaktadır. Doktrinde oldukça sık tartışılan bu konunun cevabı aslında kanunun ilgili maddesinde gizlidir. İletişim dinleme kararı en nihayetinde hakim eliyle olmalıdır. Aksi takdirde kanun koyucu hakim ya da savcı kararıyla iletişimin denetlenmesi mümkündür şeklinde belirtirdi. Sonuç olarak ise hakim onay olmaksızın kaydedilen ses delilleri bu kapsamda kullanılamaz.

ÇASÖMK’te şüphelinin tanıklıktan çekinmeye hakkı olan kişilerle iletişiminin denetlenemeyeceği hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır.

ÇASÖMK, tedbirin uygulanması sırasında bir başka suçla ilgili elde edilmiş delillerin akıbeti hakkında yani değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini açık bir şekilde belirtmemektedir.

Dinleme ya da tespit kararı en çok 3 ay için verilir. Bu süre en çok iki defa 3 aydan fazla olmamak kaydıyla uzatılabilir. Şüphe ortadan kalkarsa tedbir savcı tarafından kaldırılır. Yani toplam 3 kereden 9 ay dinleme yapılabilir.

Bu kanunun uygulanabileceği haller;

·        TMK kapsamına giren suçlar

·        Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet haller

·        6136 sayılı kanuna muhalefet halleri

·        TCK 188, 190 ve 191 kapsamına giren suçlar (eski TCK)

 

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Ceza muhakemesi kanununda amaç delil elde etmektir. Bu nedenle önleyici ya da istihbari olarak dinleme yapılamaz. Bu amaç dışında dinleme mümkün değildir. Bunu da ceza muhakemesinin ilkelerinden amaca bağlılık ilkesiyle birlikte düşünmeliyiz.

CMK, ÇASÖMK gibi esnek bir yapı yerine daha katı sınırlar ile dinleme yapılabilecek halleri bir katalog haline sokmuştur. Bu katalogta;

            a) TCK’da yer alan

·        Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79,80),

·        Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

·        İşkence (madde 94, 95), 

·        Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç madde 102),

·        Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

·        Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

·        Parada sahtecilik (madde 197),

·        Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220),

·        Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

·        İhaleye fesat karıştırma (madde 235)

·        Rüşvet (madde 252),

·        Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

·        Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

·        Devler sırlarına karşı işlenen suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),

 

b) Ateşli silahlar ve bıçaklar ile ilgili diğer aletler hakkında kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar kanunun 22’nci maddesinin 3 ve 4 numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla mücadele kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar

e) Kültür ve tabiat varlığını koruma kanununun 68 ve 74’ncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

 

Mehaz kanun Alman CMK iletişimin tespiti için dava açma şartı olan yeterli şüpheyi öngörmüşken bizim CMK kuvvetli şüpheyi aramaktadır. Kuvvetli şüphe %80 ve üstü bir şüpheyi içerir. İkinci şart olarak ise başka yolla delil elde etme imkanı kalmaması durumudur. Ancak anlaşılmayan iki husus bulunmaktadır. Bunlarda ilki; kuvvetli şüphe için ortada kuvvetli delillerin olması gerekir ki %80’lik bir şüphe doğsun. Bu kadar delil varsa zaten iletişim dinlemeye gerek var mıdır? Yani elde delil varsa “başa yolla delil elde etme imkanı kalmamışsa” cümlesi arasında bir çelişki doğmaktadır. İkinci husus ise iletişimin tespiti, teknik takip, gizli görevli kullanma ve gizli izleme gibi maddelerin hepsinde de “başka yolla delil imkanı kalmamışsa” kavramı yer almaktadır. Bunlardan en sonuncusu hangisidir? Tarafımızca kanunen bir açıklama olmadığı için istenilen ya da hepsi birden aynı anda kullanılabilir. Nihayetinde kuvvetli şüphe + başka yolla delil elde etme imkanının olmaması durumunda sanığın ya da şüphelinin iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

CMK, ÇASÖMK’ten farklı olarak şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinmeye hakkı olanlar ve avukatıyla iletişiminin denetlenmesi yasak hale getirmiştir.

CMK’ya göre dinleme izni vermeye yetkili merci hakimliktir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı da izin vermeye yetkilidir. Hakim bu kararı 24 saat içerisinde onaylamak zorundadır. Aksi takdirde tedbir ortadan kendiliğindne kalkar. O zamana kadar elde edilmiş kayıtlar da 10 gün içerisinde savcı gözetiminde yok edilir. Kolluğa ise dinleme yetkisi verilmemiştir.

Tedbir en çok 3 ay için verilir ve 1 defa uzatılabilir. Ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suç varsa hakim 1 aydan fazla olamamak kaydıyla müteaddit defalar uzatılabilir.

ÇASÖMK’da dinleme kararı toplam 9 ay sürerken CMK’da 6 ay dinleme yapılabilmektedir (müteaddit defalar hariç).

Yine ÇASÖMK’ün aksine CMK’da dinleme uygulanan kişiye sonradan bilgi verilmektedir. Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde en geç 15 gün içerisinde cumhuriyet başsavcılığı tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında bilgi verilir.

CMK’da ÇASÖMK’te yaşanan soruna çözüm getirilmeye çalışılmıştır. Dinleme esnasında katalogta yer alan bir başka suç hakkında delil elde edilmişse (tesadüfi olarak) bu deliller muhafaza altına alınarak savcılığa gönderilir. Nitekim katalogta belirtilen suçlar haricinde bir suç söz konusuysa bu tedbir uygulanamayacaktır.

 

5397 Sayılı Kanun (Telekomünikasyon Kanunu)

Bu kanunla birlikte iletşimin denetlenmesi tek merkeze geçmiş oldu. Bu durum PVSK ek madde 7’ye de eklendi. Uygulanabilecek durumlar CMK’nın casusuluk suçu hariç 250. madde 1. fıkra a, b, c bentlerinde yazılı haller;

·        Örgüt faaliyeti içerisinde işlenen uyuşturucu madde imal ve ticareti

·        Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanan suçlar

·        TCK’da tanımlanmış diğer suçlar (2. Kitap, 4. Kısım; 4, 5, 6 ve 7’nci bölümler)

 

Hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü ya da İstihbarat Daire Başkanı’nın yazılı emriyle 24 saat içerisinde hakime sunulma mecburiyeti ve hakimin de 24 saat içinde onayı durumunda karar verilebilir. Yetkili hakim ise ağır ceza hakimi olmalıdır.

Kararlar en fazla 3 ay için verilir ancak terör örgütünün faaliyetleri çerçevesinde hakim 3 aydan fazla olmamak kaydıyla sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

Hakim kararı ve yazılı emirler İstihbarat Daire Başkanlığı personeli tarafından yerine getirilir.

Dinleme için kurulan bu kurumun yönetici kadrosu bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere 3 uzmandan oluşur. Bu başkanlıkta MİT, EGM ve JGK’dan birer temsilci bulunur.

 

Karşılaştırmalı Hukukta Delil Kavramı ve Hukuka Aykırı Delil Kavramına Yaklaşımlar

 

Adaletin sağlanması açısından deliller özellikle bilimsel deliller döneminden sonra önem kazanmıştır. Geçmişte mahkemelerin insanlara suçlu dediği ve giyotine mahkum ettiği feodal zihniyetin günümüzde pek az ülkede halen uygulandığı görülmektedir. Avrupa Birliği ile müzakerelerin başladığı şu dönemde Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti anlayışını silip, temel hak ve özgürlükleri çiğnemesi beklenemez. Buradan da adalet sağlamak amacıyla hukuken yasaklanmış usullerle delil elde edilmesi toplumda adalet sağlamak olarak değil adaleti sarsmak olarak tanımlanabilir. Avrupa’da uygulanan iki tür hukuk sistemi bulunmaktadır. Bunlardan ilk anglo-sakson diğeri ise Kara Avrupası Hukuk sistemidir. Anglo-sakson hukuk sistemi İngiltere’nin öncülüğünde ABD’ye sıçramıştır. Kara Avrupası Hukuku ise Fransa’nın önderliğinde yayılmıştır. Ülkemiz de Kara Avrupası Hukuk sistemini benimsemiştir. Teamüller ve geleneklerden öte yazılı kanunların uygulandığı bu sistemde yapılacak her şey kanunlarda satır satır belirtilmiştir.

Teamül uygulamaları İngiltere’ye suçla etkin mücadele etme yetkinliği kazandırmıştır. DNA gibi hassas bir konuda bile suçluya ulaşabilmek için tüm kasabanın DNA örnekleri alındığı bilinmektedir.[5] Elbetteki sanığın ya da şüphelinin sorgusu sırasında hukuka aykırı şekilde elde edilecek deliller kullanılamaz[6] ancak arama ya da gizli ses kaydı alma hususunda oldukça böyle bir düzenleme yoktur. Bu nedenle kolluk bu yetkisini genişçe kullanmaktadır.

Fransız hukuku ise delile ulaşmak için terbiye etme yöntemini öngörmüştür. Önceleri delil elde etmek için disiplin hapsi uygulanmıştır. Kişi delili söyleyene ya da örnek vermeye razı olana kadar disiplin hapsinde tutuluyordu. Günümüzde ise para cezası olarak dönüştürülmüştür. Hukuka aykırı delil kullanılacak ya da kullanılmayacak diye bir kavramla karşılaşılmamaktadır. Nitekim bazı mahkemeler kararlarında hukuka aykırı delil olduğu gerekçesiyle beraat kararı verirken bir kısmı ise toplumsal açıdan sonuçları inceleyerek delil hukuka aykırı olsa da kullanma cihetine gitmektedir. Kanunları buna cevaz vermektedir.

İsviçre hukukunda hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağı söylenmektedir ancak zamanla bu katı söylem yumuşamıştır ve bunların mahkemede delil olarak kullanılabileceği ileri sürülmüştür. Gizli bir dinleme eğer hakikati ortaya çıkartacaksa uygulanır kavramı doktrindeki hakim görüştür. Kimi hukukçular böyle bir şeyin olamayacağını iddia etmektedirler. Sanığın ve şüphelinin susma hakkı olduğunu vurgulayanlara karşılık olarak ise zıt görüşteki hukukçular “o konuşmaya başka biri tanık olsaydı bu delil olabilecekti, o zaman gizli bir dinlemeyle de bant kayıtları delil olabilir” demiştir.

Kimi ülkeler ise oldukça hassas olan bu konuda özel birtakım düzenlemelere gitmişlerdir. Telefon dinlemenin hukuka uygun olup olmadığı A.B.D.’de ilk kez 1928 yılında gündeme gelmiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesi Olmstead v. United States davasında polisin sanığın telefonunu dinleyerek elde ettiği delilleri değerlendirmesinde dinlemeyi yapan memurun evin dışında olduğu için arama sayılmayacağına karar vermiştir.[7]

1942 Golman v. United States davasında bir evin duvarına dayatılmış bir dinleme aygıtınıyla içerideki sözlerin dinlenilmesiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı olmadığı kabul edilmiştir. Buna karşılık 1961 Silverman v. United States davasında kolluğun hareketini hukuka aykırı bulmuştur. Gerekçe olarak da sanığın konutunu maddi olarak işgal ettiğini, böylece delil elde ettiğini ileri sürmüştür. 1964 Clinton v. United States davasında da aynı şekilde karar vermiştir.[8]

Alman CMK hukuka aykırı elde edilen ikrarın delil olarak kullanılamayacağını belirtmektedir. İkrarın gizlice banda alınmasının devlete güveni azalttığı belirtilerek rıza ile de bu hukuka aykırılığın giderilemeyeceğinin üzerinde durulmuştur.[9]

İtalya’da seslerin banda alınması suretiyle elde edilen kayıtların yargılamada kullanılıp kullanılmayacağı özel kanun kabul edilmeden önce tartışmaya sebep olmuştur. Buna göre gizli dinlemelerin banda alınması ile alınan kayıtların yazılı bir delil olduğu ve belgelere el koyma ile aynı çözümün söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Nasıl ki el koyma ile hukuka aykırı yapıldığında elde edilen deliller mahkemede kullanılabiliyorsa, hukuka aykırı olarak elde edilen bant kayıtları da delil olarak elde edilen bant kayıtları da delil olarak mahkemede kullanılabilecektir.[10]

 

Hukuka Aykırı Delillerin Ülkemizdeki Durumu

 

Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller zehirli ağacın meyveleri de zehirlidir ilkesinden yola çıkılarak mahkemede kullanılamamaktadır. Yani bir suçu çözmek maksadıyla ne kadar uğraşırsanız uğraşın hukuka aykırı olarak elde etmiş olduğunuz delil yüzünden suçlunun beraatini sağlayabilirsiniz.

CMK’nın 226’ncı maddesinin gerekçesi şöyle demektedir:

“Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel hedef, gerçeğin meydana çıkarılmasıdır. Madde, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini kabul etmiş bulunmaktadır. Türk sistemi, maddenin birinci fıkrasında ifade edildiği üzere, suçun varlığının ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında, her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Aynı hüküm Fransız Kanununun 427 nci ve Portekiz Kanununun 125 inci maddelerinde de, değişik kelimelerle ifade edilmektedir. İtalyan Kanunu l89 uncu maddesinde, hâkimin olayların, eylemlerin gerçeğini ortaya koyabilecek nitelikte olduğunu düşündüğünde, kanunun öngörmediği bir delili de kabul edebileceğini beyan etmektedir. Tasarı, delil, iz, eser ve emareleri de ayrıca zikretmek suretiyle Alman usulünden ayrılmış bulunmaktadır.

            Maddenin birinci fıkrasında yer almış ikinci temel ilke, hâkimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayalı vicdanî kanaatine dayandırabileceğidir. Fransız Kanununun 353 üncü maddesi vicdanî kanaati “akla dayalı izlenim” olarak tanımlamaktadır. Portekiz Kanunu vicdanî kanaati “tecrübe kurallarına göre bir takdir” deyimi ile ifade etmektedir.

Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin, ceza davasının hükme bağlanması, idarî düzenleyici işlemlerin veya emirlerin uygulanmasına bağlı olduğu hâllerde, bunların yasallığını takdir ederek ve yasallıkları yönünden değerlendirerek sonucuna göre hüküm vermek yetkisine sahip bulunduğunu açıklamaktadır. Hâkimin takdir hakkına aidiyeti itibarıyla, hükme bu madde de yer verilmesi uygun görülmüştür.

            Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.

            Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.

            Ayrıca şu hususa işaret edilmelidir ki, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin geçersiz sayılacağı hâlleri sınırlandırmak amacı ile de, bazı hukuk  sistemlerinde çaba gösterilmektedir: Söz gelimi İngiltere’de delilin geçersiz sayılması, ağır kusur, kabulünün davanın adilliğine, hakkaniyete zarar vereceği anlaşıldığı hâllerde söz konusu olmakta, yani mahkemeye bir takdir yetkisi tanınmaktadır.

            Anayasal hakları ihlâl suretiyle yapılmış soruşturma işlemlerinin geçersiz olduğunu kabul eden Amerika Birleşik Devletleri hukuku bu hususta iki sınırlama getiriyor: Kanuna aykırı eylemlere hedef kılınan kişi sanık değilse, kanuna aykırı olarak elde edilen delil geçersiz sayılmamaktadır. Delil, her ne suretle olursa olsun keşif olunacak idi ise geçerli sayılmaktadır.”

 Hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağı hususuna karşın doktrinde bazı hukukçular bunun tersini savunmaktadırlar. 1960’larda ABD’de ortaya çıkan, hukuka aykırı elde edilen delillerin mutlak olarak kullanılması yasağı Batıda terk edilmişken, bizde 2001 ve 1992 yılında yapılan değişikliklerle hem Anayasaya (m.38/6) hem de CMUK’a (m.254/2) sokulmuş olmasıdır. Aslında olması gereken, hukuka aykırı delilin mahkemede delil olarak kullanılması hususunda, ihlal edilen hukuki değerin önemine, suçun ağırlığına, sanığın tehlikeliliğine, delilin başka türlü elde edilip edilmemesinin mümkün olup olmaması noktasında hakime takdir yetkisi verilmesidir. Bu bağlamda, ihlal edilen kural ile korunan hukuki değerin çok önemli olmaması, sanığın toplum için tehlikeli olması, suçun ağır bir suç olması, elde edilen delilin başka türlü elde edilmesinin mümkün olmaması halinde elde edilen delil mahkemede kullanılabilmelidir. Hukuk kuralını ihlal ederek hukuka aykırı delil elde eden kolluk görevlisine de gereken ceza adli ve idari ceza verilmelidir.[11]

Usulsüz ulaşılan delillerin akıbetinin ne olması gerektiği konusunda üç ana yaklaşım ortaya konulabilir. Bunlardan ilki, eğer delil yargılanan uyuşmazlıkla ilgili ve olayı açıklamakta faydalı ise bu delilin nasıl elde edildiğini araştırma gereği olmaksızın hükme esas alınmasıdır (kesin kabul). Bu yaklaşımın tam zıddı ise usulsüz ulaşılan delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmamasıdır (kesin red). Üçüncü çözüm ise esnek yaklaşımdır; buna göre usulsüz ulaşılan deliller bazı durumlarda hükme esas alınabilecek bazı durumlarda ise alınamayacaktır.[12]

 Eğer mahkemeler usulsüz ulaşılan delilleri her zaman kabul edecek olurlarsa hukuka aykırı davranan kolluğun bu fiiline göz yumuyor olarak görüleceklerdir. Eğer usulsüz ulaşılan delilleri her durumda reddederlerse bu durumda da mahkemeler toplumu suçlardan koruma görevini yerine getirmeyen organlar olarak görüleceklerdir. Bundan dolayıdır ki hukuka aykırı elde edilen deliller bazı durumlarda kabul edilmeli bazı durumlarda ise reddedilmelidir. Bu tür esnek bir yaklaşım kesin kabul ve kesin red yaklaşımlarının katı, kabul edilemez sonuçlarını ortadan kaldıracaktır.[13]

 

Sonuç

Temel hak ve özgürlüklerin hakim olduğu çağımızda iletişimin denetlenmesinin yeni yasal düzenlemelerle tek merkezden yapılacak olması ve bu işin konusunda uzman kişilerce yapılacak olması devlete olan haklı güveni tekrar tesis etmiştir. ‘Telekulak’ olarak basında sıkça rastlanan ve kamu görevlilerinin hedef alındığı olaylarda bir azalma olacağı beklenmelidir.

Ülkemizde bant kayıtlarına karşı bir güvensizlik ve inanmazlık olsa da gelişmiş batı ülkelerinde bize oranla takdir-i kıymeti daha fazladır. Hatta ve hatta bizde kesin ret anlayışı olmasına karşın esnek anlayışla delillere yaklaşan bazı batılı devletler hukuka aykırı delilleri de yargılama sürecinde kullanabilmektedirler. Toplumda oluşan yara ve infialin derecesine göre hakimin takdir yetkisine bırakılmış olan delil değerlendirmesi batı hukuk sistemiyle aramızdaki bir farkı gözler önüne sermektedir.

 

Teşekkür :

Bu yazının tamamlanmasında yardımlarını esirgeyen sayın Mustafa Kaygısız’a ve Polis Akademisi Adli Bilimler Topluluğu’na teşekkürlerimi sunarım.

 

Kaynaklar

Bıçak, Vahit, Usulsüz Ulaşılan Delillerin Akıbeti: Katı ve Esnek Yaklaşımların Değerlendirilmesi, İnsan Hakları Yıllığı, sayı 17-18, 1997  s.247

Çelik, Adnan ve Hanifi Sever, İngiliz Hukuku Ve Uygulamasında Ulusal Dna Veri Bankalarının Kurulumuna Yönelik Yasal Ve Pratik Uygulamalar İle Türkiye’ye Yönelik Eleştiri ve Öneriler, Polis Dergisi sayı 43, 2005

Durak, Selami (1998), ‘Bant Kayıtlarının İspat Gücü’ adlı Yüksek  Lisans Tezi (yayımlanmamış), İstanbul

Eryılmaz, M.Bedri, CMK üzerine söyleşi,

 www.mberyilmaz.com/makaleler erişim tarihi 01/01/2006

Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 6, Temmuz 2003, s.48-49

Şirin, Osman, Gizli Ceza Muhakemesi Tedbirleri- Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/145.doc,

erişim tarihi 24.04.2006

Tosun, Öztekin, Ceza ve Medeni Muhakeme Hukukunda Aykırı Yollarla Elde Edilen Delillerin İsbat Kuvveti, İstanbul, 1976

Yenisey, Feridun, Bilimsel Yöntemlerle Elde Edilen Delillerin Hukuka Aykırılığı Sorunu, Hukuka Aykırı Deliller, İstanbul Barosu Yay., İstanbul, 1995, s.96