Üst Menu
Search
Generic filters

Ana Menu

16. HUKUK İHTİSAS SEMİNERİ

“Terör, Örgütlü Suçla Mücadele ve İnsan Hakları”

18-21.04.2002, Çeşme/İzmir

 

Prof. Dr.Bahri ÖZTÜRK

 

“2001 ANAYASA DEĞİŞİKLERİNİN CEZA MUHAKEMESİNE ETKİLERİ”

 

GİRİŞ

 

03.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile 1982 Anayasasında, ceza muhakemesini etkileyen  esaslı değişiklikler yapılmıştır.

Anayasalar toplumsal mutabakat belgeleridir. Böylesine önemli değişikliklerin, uzman görüşü dahi alınmaksızın tartışmaya açılmadan yapılması, en başta bu temel prensibe temelinden aykırıdır. Söz konusu değişiklerin “demokratikleşme paketi” içinde yer alması, siyasilerin demokrasi anlayışını açıkça ortaya koyması bakımından ibret ve hayret vericidir.

Aşağıda kısaca, söz konusu Anayasa değişikliği çerçevesinde ceza muhakemesi alanında yapılan yeni düzenlemeleri ele almaya gayret edeceğiz. Bunu yaparken Kanunun sistematiğine uygun bir çalışma yöntemi takip edeceğiz.

    1.      KİŞİ GÜVENLİĞİ

03.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un  4’ncü maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kişi güvenliğini düzenleyen 19 uncu maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesi, altıncı fıkrası ile son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırk sekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.

Görüldüğü gibi burada, Anayasa sanki bir CMUK imiş gibi ceza muhakemesine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmekte; hemen hemen her ceza muhakemesi mevzuatı değişikliğinde olduğu gibi yine sürelerle meşgul olunmakta; yasalarla zaten teminat altında bulunan yakalanan veya tutuklanan kişinin yakınlarına haber verme yükümlülüğü bir kez daha teyit edilmektedir.

Gözaltı ve yargıç huzuruna çıkarma süreleri ile bu kadar sık meşgul olunmakla fena muamelenin önleneceği sanılmaktadır. Oysa fena muamele için 24 saat çok uzun bir süredir. Bazı durumlarda 24 saniye dahi bunun için yeterli olabilir. Söz konusu sürelerle bu kadar çok meşgul olunmasının asıl sebebi, ceza muhakemesinde Delilden Sanığa Sistemini  tam olarak yerleştirememiş olmamızdan kaynaklanmaktadır. Bugün uygulamada hala büyük ölçüde Sanıktan Delile Sistemi geçerliliğini muhafaza etmektedir. Bir suç haberi alındığında ilk yapılan iş şüpheliyi göz altına almaktır. Elde doğru dürüst veya hiç delil yok iken sanığı yakalarsanız, delillere ulaşmak ve başkaca ceza muhakemesi işlemlerini yapabilmek için size 24 saat değil 24 ay bile yeterli gelmeyecektir. Buna karşılık organize suçlarla mücadelede 4422 sayılı kanuna uygun olarak çıkarılan yönetmelikte öngörüldüğü gibi, projeli çalışmalar yapılması  Delilden Sanığa Sisteminin İlk Ciddi Uygulamalarını Oluşturmaktadır.

      2.      ÜST BAŞTA, ÖZEL KÂĞITLAR VE EŞYADA ARAMA VE EL KOYMA

Anayasayı değiştiren 4709 Sayılı Kanun’un  4’ncü maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Türkiye  20 nci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Bu değişiklik ilk bakışta son derece olumlu gözükmektedir. Oysa yeni düzenlemeye yakından bakıldığında, bırakınız işlenmiş suçlarla mücadeleyi; önleyici kolluk hizmetlerinin dahi yapılamaz duruma sokulmuş bulunduğu görülecektir.

Gerçekten, burada arama ve el koyma yapmak için  gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi  kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİNİN aranması, uygulamada bir hukuk devletinde asla  kabul edilemeyecek sonuçların doğmasına yol açacaktır. Gerçekten, bir canlı bombanın polis tarafından fark edilmesi halinde derhal etkisiz hale getirilmesi mümkün olamayacak; bu durumda dahi yazılı emir alınması gerekecektir. Keza bir okul önünde uyuşturucu madde satmaya çalışırken görülen bir kimsenin üstünde veya çantasında, yazılı emir olmadan arama yapılamayacaktır. Belki de, arama yapamamanın sakıncasını gidermek için, aramadan daha da ağır bir koruma tedbiri olan yakalama cihetine gidilecektir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi  kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ olmadan arama ve el koyma yapılması halinde, bu suretle elde edilen deliller, aşağıda da görüleceği üzere ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamayacaktır.

      3. KONUTTA ARAMA  VE BURADAKİ EŞYAYA EL KOYMA

4709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un  4’ncü maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının  21 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Bu değişiklik de, 20’nci maddede yapılan değişiklik gibi,  ilk bakışta son derece olumlu gözükmektedir. Oysa bu yeni düzenlemeye de yakından bakıldığında, ceza muhakemesini, bir hukuk devletinde asla tahammül edilemeyecek surette ve  son derece olumsuz yönde etkileyeceği açıkça görülecektir.

Gerçekten, burada da KONUTTA arama ve el koyma yapmak için  gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi  kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ ARANMAKTADIR. Bu durum uygulamada ciddi sıkıntılar yaratacaktır.

Gerçekten, aynı apartmanda oturan bir şahsın yan dairede Hizbullah militanlarınca bir kişinin domuz bağına bağlanmış bulunduğunu görüp de devriye gezen polisi acilen yardıma çağırması halinde, ekibin derhal konuta girerek arama yapması ve suç aletlerine el koyması mümkün olmayacaktır. Zira bunun için önceden YAZILI EMİR alınması gerekecektir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi  kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ olmadan KONUTTA arama ve el koyma yapılması halinde, bu suretle elde edilen deliller, aşağıda da görüleceği üzere ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamayacaktır.

Görüldüğü gibi, yapılan anayasa değişikliği ile kantarın topuzu kaçırılmıştır. İnsan haklarının korunması konusunda Avrupa Birliğini tatmin etmek  amacıyla getirildiği anlaşılan bu düzenlemeler aslında tersine işleyerek, insan haklarının korunmasını tehlikeye sokacaktır. Suçlarla mücadele yani güvenliğimiz ile insan hakları birbirine ters düşen kavramlar değildir. Tam tersine madalyonun bir yüzünde insan hakları varsa diğer yüzünde güvenliğimiz vardır. Gerçekten, sabah evden çıkmışsınız, ancak eve tek parça dönebileceğiniz hususunda bir endişe taşıyorsanız, sizin içinde yaşadığınız ülke bir hukuk devleti değildir. Zira insan hakların en başında yer alan yaşama hakkınız dahi garanti edilmiş değildir. İşte, yukarıda da örnekleri verildiği gibi, suçlarla mücadeleyi zorlaştıran bu Anayasa değişiklikleri insan hakları alanında bir iyileştirme değildir.

       4.      İLETİŞİMİN DİNLENMESİ

3.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un  4’ncü maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının  22 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.”

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

İletişimin dinlenmesi gibi son derece hassas bir konuda öncelikle hakim kararının; ve gecikmede sakınca bulunan hallerde de SAVCININ DEĞİL kanunla yetkili kılınan merciin YAZILI EMRİNİN aranması ihtiyaca cevap verir bir düzenleme olarak görülebilir. Özellikle, suçla mücadeleyi testiyi kırmadan ve son derece ekonomik şartlarda yapan İstihbarat Çalışmaları Konusunda, Savcının Değil Kanunla Yetkili Kılınacak Bir Merciin yetkili sayılması önemli bir düzenlemedir. Özellikle de, değişiklik hükmünde ayrıca ve özellikle “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir” denilmiş olması; bir İstihbarat Kanunu Yapılmasının Yolunu Açması Bakımından önemlidir.

        5.      ADİL YARGILAMA

3.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Kanun 1982 Anayasasının  36 ncı maddesini de değiştirmiş ve  adil yargılanma” ibaresi maddeye eklenmiştir. Bu düzenleme değişiklik yasasının ihtiva ettiği en olumlu değişikliklerden biridir. Bu suretle ADİL YARGILAMA İLKESİ anayasal teminat altına alınmış bulunmaktadır. Söz konusu ilke Anayasada yer aldığı için ve Anayasa, 11’nci maddeye göre tüm kurum ve kişileri bağladığından, bundan böyle disiplin soruşturmaları dahil tüm soruşturma ve kovuşturmalarda söz konusu ilkeye uygun hareket edilecektir.

      6.    İDAM CEZASININ KALDIRILMASI

3.10.2001 Tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un  en tartışmalı  düzenlemesi idam cezasının kaldırılması olmuştur. Buna göre, savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez.

İdam cezası, suçlarla, özellikle de terör ve organize suçlarla  mücadelede caydırıcı olamamış; bu ceza bulunduğu halde ülkemiz yıllarca bilhassa terör ile uğraşmak zorunda kalmıştır. Dolayısıyla, bu cezanın kaldırılmasının suçla mücadeleyi zayıflatacağı yolunda ileri sürülen görüşler temelden yoksundur.

       7.      DELİL YASAKLARI

1982 Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un  en inanılmaz yeniliği DELİL YASAKLARINA İLİŞKİN DÜZENLEMEDİR. Gerçekten değişiklik kanunu, Anayasanın 38’nci maddesine yeni bir düzenleme eklemiştir. Buna göre:

“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda bulunması gereken bir düzenlemenin Anayasaya konulmuş bulunması en başta kanun yapma tekniğine aykırıdır. Kaldı ki bu yolda bir düzenleme CMUK m.254/2 de bulunmaktadır. Buna göre de:

“Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz”.

Aşağıda bu iki düzenlemeyi kısaca mukayese etmeye çalışacağız. Ancak bunu yaparken delil yasakları konusunda mevcut durumun ne olduğu hususunda da kısaca bilgi vermeye çalışacağız.

       A.     Delil Yasakları Kavramı

Bilindiği gibi, ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılır; bu nedenle her şey delildir; başka bir ifade ile, delil serbestliği ilkesi geçerlidir[1]. Hâkim kararını, delillerle doğrudan doğruya, bizzat temasa geçerek verir; bu durum vasıtasızlık ilkesi olarak anılır. Hâkim irat ve ikâme edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir edecektir (m. 254 CMUK). Bu durum delillerin serbest değerlendirilmesi ilkesi olarak adlandırılmaktadır[2]. Yapılan ceza muhakemesinin sonunda belliliğe, örneğin fiilin sanık tarafından işlendiğinin veya işlenmediğinin sabit olduğu sonucuna varılmaması durumunda sanığın mahkûm edilemeyeceğini ifade eden ilkeye de şüpheden sanık yararlanır ilkesi denilmektedir. Yargıtay son yıllarda bu ilkeye büyük önem vermekte; ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemeyeceğini; bunun evrensel bir ilke olduğunu ısrarla vurgulamaktadır[3].

Ceza muhakemesinde, esas olarak, fiilin fail tarafından işlendiği veya işlenmediği konusunda, hukuk düzenince kabul edilen vasıtalarla, yargılama makamının tam bir kanaate ulaşmasını temin ameliyesine ispat denir.

İşte ispat ameliyesinde, hukuk düzeninin kabul ettiği vasıtalar delillerdir (kanıtlardır). Buna göre ceza muhakemesinde ispat için kullanılmak istenilen bir vasıtanın delil olarak nitelenebilmesi için iki temel niteliği bulunmalıdır:

Bu vasıta:

    1.    Olayı temsil etmelidir.

    2.    Bu olayı, temsil eden vasıta

        A. Akla,

        B.  Maddî gerçeğe ve

        C.  Hukuka uygun olmalıdır.

Olayı temsil etmekten maksat; delil olarak kullanılmak istenilen vasıtanın olayın bir parçası olması ve/veya olayı yansıtmasıdır. Örneğin, bir adam öldürme suçunda olay yerinde bırakılan suç aleti olayın bir parçasıdır. Buna karşılık, böyle bir suça beş duyusu marifetiyle tanık olmuş bir kimsenin anlatımları olayı yansıtır.

Ne var ki, bir ispat aracına delil diyebilmek için olayı bir şekilde temsil etmesi, olayı yansıtması yetmez. Bu yansıtmanın akla, yani bilime, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olması da şarttır. Bu vasıfları taşımayan bir ispat aracına, teknik anlamda delil denilemez; bu nedenle de bu tür vasıtalara dayanılarak hüküm tesis edilemez; edilecek olursa da, o hüküm Yargıtay tarafından bozulur.

Zira Yargıtay’ın 19.04.1993’de verdiği son derece önemli bir karara göre “ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır.”[4]

Bu araçları, sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hâkim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden araçlarla açıklama[5] ve belirtiler[6] şeklinde sistematize etmek mümkündür. Ancak böyle bir aracın bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için hukuka uygun yollardan, daha teknik bir ifade ile delil yasakları ihlâl edilmeksizin elde edilmiş olmaları gerekir. Bu noktada karşımıza DELİL YASAKLARI KAVRAMI çıkmaktadır. İşte, hukuk devleti esaslarına uygun bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denmektedir[7].

Günümüzde, maddî gerçeğin sınırsız surette araştırılmasının pek çok kişisel ve toplumsal değerleri tahrip edeceği kabul edildiğinden, maddî gerçeğin araştırılması ilkesine artık mutlak bir değer tanınmamaktadır.

Maddî gerçeğin araştırılmasına delil yasakları adı verilen bazı sınırlamalar getirilerek anılan kişisel ve toplumsal değerler korunmaya çalışılmaktadır.                                                                                                              

Kaynak:

[1] Öztürk-Erdem-Özbek, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2001, 6.Bası No. 103

 

[2] Öztürk-Erdem-Özbek No. 91; no. 103

 

[3] Örneğin bkz. Yar. CGK. 19.4.1993, 6-79/108, YKD Ekim 1993, s.1564 vd. Yar. CGK. 2.12.1991, 1-301/334, YKD Temmuz 1992, s.1108 vd.

 

[4] Yar.CGK. 19.04.1993, 6-79/108; YKD Ekim 1993, s.1564 vd.

 

[5] Bkz. Öztürk/Eredm/Özbek,no.234

 

[6] Bkz. Öztürk/Eredm/Özbek,no. 235

 

[7] Öztürk, Grundlagen der Beweisverbote im türkischen und deutschen Strafverfahrensrecht, in:Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin. New York 1992, s. 667 vd.; Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti s.54 vd., Roxin, § 24 no.23 vd.; Rogall, Hypothetische Ermittlungsverläufe im Strafprozeß, NStZ, 1988, s.386 vd.; Petry, Beweisverbote im Strafprozeß, Darmstadt 1971, s.35 vd.; Tosun, Ceza ve Medenî Muhakeme Hukuku Açısından Hukuka Aykırı Yolları elde edilen Delillerin İspat Kuvveti, İstanbul 1976, s.1 vd.; Demirbaş, Hazırlık Soruşturması, s. 247 vd.; Eisenberg, Beweismittel, no329.

                                                                                              Sürecek….